Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2011 по делу n А81-1906/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

экземплярах, один из которых вручается абоненту.

На основании пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 №32 «Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных» (далее - Правила оказания услуг связи по передаче данных), основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

В соответствии с пунктом 4.1 договора № 1079 от 01.04.2004 Узел г.Ноябрьска учитывает всю информацию о платежах абонента и предоставленных ему услугах.

Обратившись с требованием о взыскании задолженности по оплате услуг, истец в силу части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать факт надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объем оказанной услуги и её стоимость.

В подтверждение размера предъявленной к взысканию с ответчика задолженности истец представил радиус-сессии за период с 01.09.2010 по 08.11.2010 по логину n235147 и таблицу трафика (радиус-сессии) за период с 01.10.2010 по 31.01.2011 абонента ФГУП «Почта России», в котором отражены логин n235147, IP-адрес 88.205.235.147 (л.д.107-116 т. 1).

            Как утверждает истец, абоненту предоставлен доступ на основании письменного заявления ФГУП «Почта России» от 05.08.2005 № 89.9.2.21/444 к сети Интернет с организацией выделенной линии по технологии ADSL на номер 35-38-46 с точкой подключения по адресу: г. Ноябрьск, ул. Транспортная, д. 2, логин № 778960120066, идентификатор n235147, IP-адрес 88.205.235.147, MAC-адрес 0014.85b6.357c. В связи с чем указанные данные позволяют идентифицировать получение ответчиком услуг по обеспечению доступа в Интернет ОПС-11 по указанному адресу.

            Между тем, суд апелляционной инстанции не установил относимости логина № 778960120066, идентификатора n235147, IP-адреса 88.205.235.147 именно к ответчику.

Согласно наряду № 73282 осуществлены работы по установке xDSL р/доступа в Интернет по договору №1079 в Ноябрьском почтамте УФПС Ямало-Ненецкого автономного округа АО-филиала ФГУП «Почта России» (7 отд. связи) на тел. 35-38-46 (л.д. 57 т. 1). Точка доступа идентифицирована IP 84.254.226.254 (л.д. 58 т. 1).

Согласно наряду № 80130 от 23.11.2005 осуществлены работы по установке xDSL р/доступа  (организация радиодоступа в Интернет на ТП обслуживания) по договору №1079 по адресу: ул.Транспортная,2, с регистрацией IP-адреса: 84.254.227.147 (л.д.61 т. 1)

            Таким образом, ссылка истца на номер телефона 35-38-46, по которому происходило подключение выделенной линии по технологии подключения ADSL, опровергается представленными доказательствами, поскольку указанный номер телефона относится к ОПС-7, расположенному по иному адресу (г.Ноябрьск, ул. Ленина, 58-А - л.д. 123 т.1), чем ОПС-11 (г.Ноябрьск, ул. Транспортная, 2). Кроме того, ни в одном из отделений связи, о которых идет речь, не устанавливался Интернет-доступ по технологии подключения ADSL, так как упомянутыми нарядами подтверждена организация радиодоступа в сеть Интернет, причём, за ОПС-11 зарегистрирован IP-адрес 84.254.227.147, не совпадающий с указанным в расшифровке трафика истца.

            Из наряда № 60016174 от 18.11.2008 (л.д.85 т.1) по замене пароля в рамках предоставления доступа в Интернет по технологии ADSL усматривается присвоение абоненту (ФГУП «Почта России») логина n235147, совпадающего с поименованным логином в расшифровке трафика, однако, отсутствие указания на адрес, по которому выполнялись обусловленные данным нарядом работы, а также отличающийся от указанного в расшифровке IP 255.255.255.254 не позволяют прийти к выводу об относимости данного логина к точке доступа в Интернет, расположенной в ОПС-11 по адресу: ул. Транспортная, 2.

            В соответствии с пунктом 3.3 договора от 01.04.2004 № 1079 при поступлении на лицевой счет абонента оплаты за регистрацию в сети Интернет и предоплаты за пользование услуг с абонентом заключается договор и выдается регистрационная форма.

            Из доверенности от 10.10.2006, выданной ОСП Ноябрьский почтамт УФПС ЯНАО – филиала ФГУП «Почта России» Гатину О.Н., следует, что ответчик уполномочил Гатина О.Н., который, как следует из материалов дела, является специалистом по обслуживанию компьютерных систем в Ноябрьском почтамте, на получение регистрационных карт для ADSL-доступа. Экземпляры таких регистрационных карт, подтверждающих согласование сторонами условий такого подключения именно на точке доступа по адресу ул. Транспортная, 2, в материалы дела истцом не представлены.

            Не усматривается намерение ответчика на подключение ADSL-доступа в ОПС-11 и из письма от 14.11.2005 № 89.9.1.4/585 (л.д.124 т.1), в котором абонент просил подключить к линиям ADSL-доступа отделения почтовой связи № № 2, 13, 4, 5, 6, 10.

Ссылка истца на письмо ФГУП «Почта России» от 05.08.2005 № 89.9.2.21/444 о предоставлении ADSL-доступа по адресу: ул. Транспортная, 2, не может быть расценена как достоверная, поскольку из указанного письма (л.д.123 т.1) следует, что ФГУП «Почта России» просило оператора организовать выделенную линию Интернет по тарифному плану «Экономный» с предоставлением оконечного оборудования по адресу: ул. Ленина, дом 58-А, тел.: 35-38-46. Данное письмо, тем самым, опровергает доводы истца.

В силу частей 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции установил, что истцом не доказан факт принадлежности логина № 778960120066, идентификатора n235147, IР адреса 88.205.235.147 отделению почтовой связи № 11, точка доступа в Интернет которого расположена по адресу: ул. Транспортная, 2. Также ОАО «Ростелеком» не доказано оказание услуг по технологии ADSL-доступа в Интернет по указанному адресу на основании договора от 01.04.2004 № 1079.

Более того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что по адресу: ул. Транспортная,2, предоставление услуг Интернет организовано с помощью радиодоступа при наличии постоянного IP-соединения по цифровому радиоканалу с помощью модема FAU-2E фирмы “Alvarion Lid” (Израиль) в локальной сети абонента, что соответствует пункту 2 Регламента «Предоставление услуг сети Интернет Узла г. Ноябрьск». Указанное IP-соединение индивидуализировано IP 84.254.227.147 (наряд № 80130 от 23.11.2005 - л.д. 61 т.1).

В соответствии с пунктом 2.3 Регламента предоставления услуг сети Интернет Узла г. Ноябрьск, являющегося неотъемлемой частью договора от 01.04.2004 № 1079, предоставление IP на выделенной линии (инфоканал) предоставляет возможность доступа к информационным ресурсам и стандартным сервисам компьютерных сетей с компьютера абонента или с компьютеров локальной сети абонента. С технологической точки зрения инфоканал представляет собой постоянное IP соединение с сервером доступа Узла г. Ноябрьска по выделенной линии связи или специальному цифровому каналу. Инфоканал требует маршрутизатор (роутер) в локальной сети абонента и выделенной линии или цифрового канала.

Согласно представленному наряду № 80130 от 23.11.2005 (л.д. 61 т. 1) на ОПС-11 по адресу: ул. Транспортная, 2, организован радиодоступ. Такой тип Интернет-соединения не требует использования сетевого оборудования, следовательно, для обмена данными достаточно наличия цифрового канала и принимающего устройства.

Факт установки Интернет-соединения по типу «инфоканал», как предусмотрено в Регламенте, подтверждается также договором №МСВ-ПД 124/118-11/16 о межсетевом взаимодействии в процессе оказания услуг передачи данных от 22.11.2006 (далее – договор МСВ ПД), представленным ответчиком.

Указанный договор заключен между ОАО «Уралсвязьинформ» и ФГУП «Почта России» (оператор ТМС), предметом которого является взаимодействие сторон по пропуску трафика по сети электросвязи общего пользования через сеть электросвязи Уралсвязьинформ и сети передачи данных (СПД) оператора ТМС (п. 1.1).

Согласно пункту 2.1 договора МСВ-ПД сетевые ресурсы выделяются, и сетевые услуги оказываются на условиях настоящего договора, заказов на предоставление услуг связи, а также в соответствии с Регламентом предоставления услуг электросвязи Ямало-Ненецким филиалом электросвязи ОАО «Уралсвязьинформ», который содержит описание услуг и их эксплуатационные характеристики, требования к оператору ТМС, порядок технического обслуживания сетей сторон, иные относящиеся к оказанию услуг электросвязи сведения. Перечень и объем услуг связи, адреса абонентских точек, тип используемого оборудования, дата ввода услуг связи в эксплуатацию, иная существенная информация по настоящему договору конкретизируются в заказе, являющемся неотъемлемой частью договора. Заказ составляется на каждую услугу в отдельности или несколько услуг (пункт 2.1).

Таким образом, в указанном договоре стороны определили требования к выделяемым сетевым ресурсам в соответствии с Регламентом предоставления услуг электросвязи, который, в свою очередь, является неотъемлемой частью договора от 01.04.2004 № 1079.

В заказе № 1/1 к договору МСВ ПД сторонами согласован перечень и технические требования услуг связи, предоставляемых Уралсвязьинформ оператору ТМС, в котором в числе прочего указана абонентская точка под порядковым номером 1.13: г. Ноябрьск, ул. Транспортная, д.2, отделение почтовой связи 629811, которой соответствует оборудование «радиодоступ», предоставляемое Уралсвязьинформ. Номеру позиции прейскуранта 13.1 соответствует наименование услуги «организация сетей передачи данных Интернет с использованием xDSL-доступа и радиодоступа с использованием линии xDSL-доступа: прочие тарифные планы». Дата начала предоставления услуги определена с 17.11.2005.

Каналы доступа в Интернет по технологии xDSL организуются по существующим телефонным линиям. Модемы передаются оператору ТМС на ответственное хранение с составлением акта приема-передачи. Сумма единовременных платежей за организацию канала доступа в Интернет по технологии xDSL на момент подписания заказа составляет 81 000 руб. (без НДС). Ежемесячные платежи с учетом предоплаченного трафика на каждую линию 200 Мбайт составляют на момент подписания заказа 27 000 руб. За каждый полный или неполный 1 Мбайт сверх 200 Мбайт предоплаченного трафика взимается дополнительно 4 руб. без учета НДС (дополнительные положения к заказу № 1/1).

Как следует из апелляционной жалобы, договор МСВ ПД заключен во исполнение договора об условиях оказания универсальных услуг связи по передаче данных и предоставлению доступа к сети Интернет с использованием пунктов коллективного доступа № УС 068/01-06 от 14.06.2006. Указанный договор ответчиком представлен и приобщен к материалам дела в целях полного и правильного установления фактических обстоятельств.

Согласно данному договору, заключенному между Федеральным агентством связи и ФГУП «Почта России» (оператором универсального обслуживания) в соответствии с протоколом от 25.05.2006 № 068/02 конкурсной комиссии по конкурсу № 68 на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, лот № 1, сторонами определены условия оказания оператором универсального обслуживания универсальных услуг связи по передаче данных и предоставлению доступа к сети Интернет с использование пунктов коллективного доступа (далее – универсальные услуги связи) и порядок возмещения убытков, причиняемых оператору универсального обслуживания в результате оказания им универсальных услуг связи.

Согласно пункту 2.1.1 договора № УС 068/01-06 оператор универсального обслуживания обязан оказывать универсальные услуги связи на территории поселений, указанных в приложении № 1 к настоящему договору.

Пунктом 2.1.4 предусмотрена обязанность оператора осуществлять деятельность по оказанию универсальных услуг связи по передаче данных и предоставлению доступа к сети Интернет с использованием пунктов коллективного доступа, обеспечивающую предоставление пользователю универсальными услугами связи возможности передачи сообщений электронной почтой и доступа к информации с использованием инфокоммуникационных технологий.

Как следует из пункта 2.1.6 договора № УС 068/01-06, оператор обязуется оказывать универсальные услуги связи пользователям на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания соответствующих услуг связи.

Согласно приложению № 1 к договору № УС 068/01-06 в перечень поселений, в которых оператор на основании данного договора принял на себя обязанность оказания универсальных услуг связи, входит г. Ноябрьск, адрес пункта коллективного доступа: ул. Транспортная, 2.

Разрешением от 10.03.2009 № 86-55298-00947, представленным ответчиком в материалы дела, разрешена эксплуатация сооружения связи: «Пункты коллективного пользования» в Ноябрьском почтамте, ЯНАО, принадлежащего ФГУП «Почта России» и предназначенного для предоставления телематических услуг связи. Данное разрешение выдано в порядке переоформления разрешения № 72-46075-0484 от 20.09.2007.

Согласно приложению к указанному Разрешению «Основные данные о сооружении связи» определено два рабочих места для предоставления пользователям телематических услуг связи в отделении почтовой связи № 629811 в г. Ноябрьске, ул. Транспортная, 2. Согласно пункту 2 Приложения «Данные о технических средствах сооружения связи, включая РЭС» в ОСП-11 по адресу: г. Ноябрьск, ул. Транспортная, 2, установлено следующее оборудование: модем FAU-2E фирмы «Alvarion-Lid» (Израиль) в количестве 3 шт.

Согласно акту № 11 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, приемочная комиссия, назначенная директором УФПС ЯНАО – филиала ФГУП «Почта России» решением от 29.11.2005 № 92-а-х установила, что исполнителем работ предъявлены к приемке пункты коллективного доступа (ПКД) в Интернет, с количеством рабочих мест согласно п. 8, расположенные по адресу: ЯНАО, Ноябрьский почтамт, отделения почтовой связи согласно п. 8.

В соответствии с пунктом 8 названного акта приемки констатировано подключение КПД к Интернет через модем FAU-2E (радиодоступ) на два рабочих места по адресу: г. Ноябрьск, ул. Транспортная, 2.

Оценив изложенные фактические обстоятельства, с учетом содержания договора № УС 068/01-06 от 14.06.2006, а также договора МСВ ПД от 22.11.2006, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о взаимосвязанности