Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2011 по делу n А81-1906/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

данных договоров, поскольку они направлены на обеспечение возможности ФГУП «Почта России» оказывать услуги по предоставлению доступа в Интернет пользователям в пунктах коллективного доступа на территории ЯНАО. Ссылка в договоре МСВ ПД от 22.11.2006 на Регламент предоставления услуг электросвязи, являющийся неотъемлемой частью договора от 01.04.2004 №1079, заключенного ранее вышеупомянутых договоров, а также имеющийся в материалах дела наряд № 80130 от 23.11.2005 по регистрации IP-адреса и организации радиодоступа Интернет на ТП обслуживания по адресу: ул. Транспортная, 2, подтвержденность представленными дополнительными доказательствами использования в ОПС-11 оборудования: модем FAU-2E фирмы «Alvarion-Lid» (Израиль) в количестве 3 шт., соответствующем количеству компьютеров в отделении почтовой связи по адресу ул. Транспортная, 2, в совокупности позволяют суду апелляционной инстанции прийти к однозначному выводу о том, что оператором связи (ОАО «Уралсвязьинформ») и ответчиком в рамках договора от 01.04.2004 № 1079 было согласовано условие по предоставлению Интернета согласно пункту 2.3 Регламента с предоставлением IP на выделенной линии (инфоканал) посредством беспроводного радиодоступа в Интернет.

В связи с чем, довод истца об оказании услуг ответчику по предоставлению доступа в Интернет с организацией выделенной линии по технологии ADSL на сумму 2 376 252 руб. 02 коп. согласно представленной расшифровке трафика, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не подтвержден представленными истцом доказательствами.

Изложенный в отзыве на апелляционную жалобу довод о том, что подключение абонента к сети будет осуществляться на основании индивидуальных логина и пароля в пределах IP-адресов, выделенных оператором из своего адресного пространства, а не на основании постоянного (статического) IP-адреса абонента, опровергается имеющимися доказательствами, в частности, неоднократно уже упоминавшимся нарядом № 80130 от 23.11.2005 к договору от 01.04.2004 № 1079, согласно которому ответчику был предоставлен IP-адрес: 84.254.227.147, не совпадающий с тем, который указан в детализациях истца. Кроме того, факт относимости логина к тому типу Интернет-соединения, который был установлен в ОПС-11 по адресу ул. Транспортная, 2, также не подтвержден никакими доказательствами.

Ссылка истца на письмо от 15.11.2010 исх. № 89.9.1.01/1213 за подписью начальника ОСП Ноябрьский Почтамт Хорольской С.П. в адрес директора Ноябрьского ТУЭС ЯНФЭС ОАО «Уралсвязьинформ» с просьбой приостановить пользование услугой ADSL на логине 77896012066 по идентификатору n235147 по адресу: г. Ноябрьск, ул. Транспортная, 2, не может истолковываться как признание ответчиком фактического использования Интернета по указанной технологии с применением данных логина и идентификатора, поскольку сведения о том, что по названному адресу потреблялся трафик с указанием логина 77896012066 по идентификатору n235147 стали известны ответчику ранее, о чем свидетельствуют счет-фактура, выставленная ответчику за октябрь 2010 (л.д. 95-96 т. 1), а также переписка сторон, в частности, письмо ОАО «Уралсвязьинформ» от 10.11.2010 исх. № 35.01/273333 (л.д. 81-82 т. 3).

Отклоняя утверждение истца о неподтвержденности несанкционированного доступа на канал связи ответчика в ОПС-11, суд апелляционной инстанции исходит из дополнительных пояснений к исковому заявлению (л.д. 112-115, т. 3) в которых истец указал на то, что его работниками осуществлена смена технологии доступа с беспроводной eMGW на FTTB (оптика до домов) без изменения условий предоставления, типа интерфейса и в соответствии с действующим договором. Возможность беспрепятственного доступа сотрудников ОАО «Уралсвязьинформ» к распределительному шкафу и шкафу с оборудованием сети доступа ОПС-11, расположенном в четвертом подъезде жилого дома по адресу: ул. Транспортная, 2, подтверждена самим истцом в отзыве на апелляционную жалобу. Согласно изложенным в отзыве пояснениям истца, его работниками по требованию представителей ФГУП «Почта России» в целях проверки возможности постороннего включения при участии представителя отдела «К» УВД по ЯНАО были открыты шкаф распределения и шкаф с оборудованием сети доступа. В ходе осмотра посторонних включений обнаружено не было.

Также из пояснений истца следует, что Интернет-сессии учитываются и по абонентскому порту (детализация не подтвердила наличие сессии со стороннего оборудования), то есть все выходы в Интернет произведены с одного порта, что исключает несанкционированный доступ с другого порта (телефона).

Между тем, из радиус-сессии, представленной в материалы дела истцом (л.д. 15-16 т.1), усматривается, что с 06.10.2010 зафиксировано появление порта DSLAM с номером e9;89-NOYABR-FACC134204-FSW4;907, который с 01.09.2010 по 05.10.2010 включительно отсутствовал. Момент появления данных о порте DSLAM с указанным номером (06.10.2010) совпадает с началом периода, когда значительно увеличилось потребление Интернет-трафика, на что и ссылаются истец с ответчиком.

Таким образом, оценив данные истцом пояснения о невозможности несанкционированного доступа в Интернет посредством использования иного порта, чем тот, который расположен в шкафу с оборудованием сети доступа, при подтвержденности беспрепятственного доступа к указанному оборудованию работников ОАО «Ростелеком» (ОАО «Уралсвязьинформ») самим истцом, с учетом того, что из радиус-сессии усматривается изменение DSLAM-порта, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований считать, что работники ОАО «Уралсвязьинформ» (ОАО «Ростелеком») имели возможность в отсутствие согласия ответчика самовольно изменить конфигурацию используемого оборудования сети доступа и изменить тип Интернет-соединения.

Между тем, при согласовании сторонами технических условий подключения на основании пункта 2.3 Регламента, являющегося неотъемлемой частью договора от 01.04.2004 № 1079, самостоятельное в отсутствии согласия ФГУП «Почта России» изменение условий подключения со стороны оператора связи нельзя признать правомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 55 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 № 32, внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, в том числе касающихся изменения абонентом системы оплаты услуг связи по передаче данных, оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Осуществив изменение условий подключения ответчика к Интернету в отсутствие дополнительного соглашения, заключенного в письменной форме, истец тем самым в одностороннем порядке изменил заключенный с ответчиком договор от 01.04.2004 № 1079, что не влечет каких-либо правовых последствий для ответчика. Более того, в соответствии с пунктом 33 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 № 32, абонент вправе отказаться от оплаты не предусмотренных договором услуг связи по передаче данных, предоставленных ему без его согласия. Поскольку договором от 01.04.2004 № 1079 оказание услуг связи по передаче данных по технологии ADSL предусмотрено не было, у ответчика не возникла обязанность по их оплате.

В пунктах 12, 13 апелляционной жалобы ответчик указал на отсутствие доступа в личный кабинет, что не позволило ему отслеживать задолженность по договору от 01.04.2004 № 1079, а также на несоответствие представленным доказательствам оплаты абонентом услуг посредством отложенного платежа (по кредитной схеме), ввиду чего истец должен был произвести отключение доступа к Интернету.

В отзыве на апелляционную жалобу истец, в свою очередь, ссылается на пункт 27 Правил оказания услуг по передаче данных, и указывает на отсутствие обязанности оператора приостанавливать оказание абоненту услуг связи в связи с нарушением последним условий заключенного между ними договора. Утверждает, что согласно акту сверки расчетов № 204 от 15.11.2010 по состоянию на 01.11.2010 оплата услуг связи абонентом производилась посредством отложенного платежа, то есть по окончании расчетного периода.

В соответствии с пунктами 4.3-4.4 договора от 01.04.2004 № 1079 абонент обязан следить за наличием предоплаты на своем лицевом счете. При отсутствии у абонента предоплаты Узел г.Ноябрьска приостанавливает действие договора до внесения предоплаты.

Из акта сверки №204 от 15.11.2010 (л.д.89-90 т. 1) действительно усматривается, что ответчик производил оплату Интернет-услуг по окончании расчетного периода, вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что стороны согласовали в договоре в пунктах 4.3-4.4 правила расчетов и право оператора приостановить действие договора до внесения предоплаты.

Факт отсутствия доступа абонента к личному кабинету для получения данных отпущенного в его адрес трафика подтверждается материалами дела (письмо ОАО «Уралсвязьинформ» от 09.12.2010 исх. № 27-27/4266 - л.д. 113-114 т. 2), а оператор продолжал оказывать услуги по предоставлению доступа в Интернет ответчику, на чем и настаивает истец в исковом заявлении, после образования задолженности в размере 1 731 784 руб. 52 коп. за октябрь, как следует из счета-фактуры № 0820/009516, выставив впоследствии счет-фактуру за ноябрь на сумму 644 467 руб. 50 коп., при том, что задолженность в указанном размере за прошлый месяц погашена не была и при отсутствии предоплаты.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Из пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 №127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что злоупотребление правом может иметь место лишь при условии наличия у лица соответствующего права.

При наличии у оператора права приостановить доступ ответчика к услугам по предоставлению Интернета в связи со значительной задолженностью, которая по его утверждению имела место по адресу: ул. Транспортная, 2, в ОПС-11, продолжение со стороны ОАО «Уралсвязьинформ» оказания услуг по отпуску трафика абоненту, при том что последний не имел доступа в личный кабинет для определения объема потребленного трафика и задолженности по нему, о чем было известно оператору связи, суд апелляционной инстанции расценивает данные действия как злоупотребление правом. В случае злоупотребления правом не подлежит судебной защите основанное на нем материально-правовое требование.

Таким образом, в отсутствие доказательств оказания ответчику услуг в объеме и стоимости, указанных в представленной истцом расшифровке Интернет-трафика, при отсутствии относимости содержащихся в ней идентификационных сведений (логин и IP) именно ответчику, а также при подтвержденности материалами дела неправомерного изменения истцом технических условий подключения Интернет-соединения в точке доступа ОПС-11, учитывая, что требования истца основаны на договоре №1079 от 01.04.2004, которым не предусмотрен тип подключения к Интернету по технологии ADSL, и в отсутствие доказательств фактического использования ответчиком в ОПС-11 именно данного типа подключения,  у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований. Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению. Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на истца.

   При подаче апелляционной жалобы государственная пошлина (2 000руб.) уплачена ФГУП «Почта России» по платежному поручению №8346 от 20.09.2011, в связи с чем государственная пошлина, уплаченная ранее по платежному поручению №7613 от 30.08.2011, подлежит возвращению из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3,4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2011 по делу № А81-1906/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении иска открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в пользу федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить федеральному государственному унитарному предприятию «Почта России» из федерального бюджета 2 000руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению №7613 от 30.08.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков

Ю.М. Солодкевич