Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по делу n А75-3176/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 ноября 2011 года

                                                       Дело №   А75-3176/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  15 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8477/2011) общества с ограниченной ответственностью «РЕМДОРСТРОЙ» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2011 по делу № А75-3176/2011 (судья Сердюкав П.А.) по иску Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (ОГРН 1027200824353, ИНН 7203001860) к  обществу с ограниченной ответственностью «РЕМДОРСТРОЙ» (ОГРН 1028601846350, 8615009700), третьи лица: Бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Управление автомобильных дорог» (ОГРН 1028600507990, ИНН 8601009877), закрытое акционерное общество «Банк долгосрочного кредитования» (ОГРН 1027739064396, ИНН 7744001955), о расторжении контракта и взыскании 586 170 204 руб., 37 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «РЕМДОРСТРОЙ» к Государственному бюджетному учреждению Тюменской области «Управление автомобильных дорог» о взыскании 3 508 306 руб. 38 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «РЕМДОРСТРОЙ» - представители Смирнов А.А. по доверенности от 18.10.2011, Ивашин Я.В. по доверенности от  27.09.2011,

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог» - представитель Болонин С.А. по доверенности от 18.07.2011 (до перерыва),

от Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Управление автомобильных дорог» - представитель Чураков П.В. по доверенности от  07.07.2009 (до перерыва),  

от ЗАО «Банк долгосрочного кредитования» – представитель не явился,

установил:

Государственное бюджетное учреждение Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (далее – ГБУ ТО УАД) 27.04.2011 обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью «РЕМДОРСТРОЙ» (далее – ООО «РЕМДОРСТРОЙ») о расторжении государственного контракта для государственный нужд на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги г.Советский – Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 – ПК 280+00) от 21.10.2010 № 352, о взыскании единовременного штрафа в размере 2,5% от стоимости объекта (цены контракта) в сумме  20 786 177 руб. 46 коп. и штрафа за каждую неделю просрочки (с 01.01.2011 по 07.03.2011) в размере 2% от стоимости объекта в сумме 149 660 477 руб. 71 коп. (исковое заявление – л.д. 5-15 т. 1, расчет штрафных санкций – л.д. 3 т. 2).

ООО «РЕМДОРСТРОЙ» предъявило встречный иск (л.д. 11–12 т. 2) о взыскании с ГБУ ТО УАД 3 508 306 руб. 38 коп. задолженности, возникшей в связи с ненадлежащим исполнением ГБУ ТО УАД обязательств по оплате выполненных работ по государственному контракту № 352 от 21.10.2010.

Определением суда от 08.06.2011 (л.д. 106–109 т. 2) встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением суда от 05.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Дорожный департамент Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

 Определением суда от 03.08.2011 (л.д.44–47 т.4) уточнено наименование третьего лица в связи с переименованием Дорожного департамента Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в Бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление автомобильных дорог» (далее – БУ «Юграуправтодор»).

Определением суда от 07.07.2011 (л.д.32–35 т.3) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Банк долгосрочного кредитования» (далее – ЗАО «БДК»).

 В процессе рассмотрения дела истец по первоначальному иску (ГБУ ТО УАД)  неоднократно увеличивал размер требования о взыскании штрафа за каждую неделю просрочки в размере 2% от стоимости объекта (цены контракта): до 432 352 491 руб. 17 коп. (за период с 01.01.2011 по 07.07.2011) - в судебном заседании 07.07.2011 (л.д.132-134 т.2, л.д.30-31 т.3);  до 498 868 259 руб. 04 коп. (по состоянию на 03.08.2011) – в судебном заседании 03.08.2011 (л.д.45т.3, л.д.42-43 т.4); до 565 384 026 руб. 91 коп. (по состоянию на 01.09.2011) – в судебном заседании 01.09.2011 (л.д.58-59 т.4). Увеличения размера требования приняты судом к рассмотрению в порядке статьи 49 АПК РФ, что следует из определений суда от 07.07.2011, 03.08.2011, 01.09.2011.

Кроме того, наряду с увеличением размера неустойки (штрафа) до 565 384 026 руб. 91 коп.  ГБУ ТО УАД в представленном суду дополнении к исковому заявлению со ссылкой на статью 49 АПК РФ указало, что просит расторгнуть государственный контракт №352 от 21.10.2010 по причине виновного и ненадлежащего исполнения ООО «РЕМДОРСТРОЙ» своих обязанностей по невыполнению объемов по видам работ и сроков, установленных указанным контрактом, по которому определенные им объемы, сроки, ответственность, равно как и наличие обеспечительных мер, являются существенными условиями государственного контракта (дополнение к исковому заявлению, поступившее в суд 30.08.2011 – на л.д.53-54 т.4).

           Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2011 по делу №А75-3176/2011 исковые требования ГБУ ТО УАД удовлетворены частично. Расторгнут государственный контракт для государственных нужд на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги г. Советский – Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 – ПК 280+00) от 21.10.2010 № 352, заключенный между ГБУ ТО УАД, Дорожным департаментом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и ООО «РЕМДОРСТРОЙ». С ООО «РЕМДОРСТРОЙ» в пользу ГБУ ТО УАД взыскано 70 000 000 руб. договорной неустойки (пени), 5 000 000 руб. договорной неустойки (штрафа). В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Исковые требования ООО «РЕМДОРСТРОЙ» удовлетворены. С ГБУ ТО УАД в пользу ООО «РЕМДОРСТРОЙ» взыскано 3 508 306 руб. 38 коп. основного долга, 40 541 руб. 53  коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины. Произведён зачёт встречных исковых требований, и в результате в пользу ГБУ ТО УАД с ООО «РЕМДОРСТРОЙ» взыскано 71 451 152 руб. С ООО «РЕМДОРСТРОЙ» в доход федерального бюджета взыскано 79 868 руб. государственной пошлины.  

Возражая против принятого судом решения, ООО «РЕМДОРСТРОЙ» в апелляционной жалобе просит его изменить: отказать в удовлетворении иска ГБУ ТО УАД о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки, взыскать с  ГБУ ТО УАД в пользу ООО «РЕМДОРСТРОЙ» 3 508 306 руб. 38 коп., ссылаясь на несоответствие выводов суда по первоначальному иску обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

ГБУ ТО УАД и БУ «Юграуправтодор» в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без  удовлетворения.

Представитель ЗАО «БДК», извещённого надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  представителя третьего лица – ЗАО «БДК».

В заседании суда апелляционной инстанции от представителей ООО «РЕМДОРСТРОЙ» поступило письменное дополнение к апелляционной жалобе, с которым ознакомлены представители ГБУ ТО УАД и БУ «Юграуправтодор», считающие в связи с этим рассмотрение апелляционной жалобы возможным в данном судебном заседании.   

Представители ООО «РЕМДОРСТРОЙ» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с дополнением), просят решение суда изменить, в удовлетворении исковых требований ГБУ ТО УАД отказать полностью, в части встречного иска решение суда оставить без изменения. Представитель ООО «РЕМДОРСТРОЙ» пояснил, что сторонами было подписано соглашение о расторжении контракта в марте 2011г. ООО «РЕМДОРСТРОЙ» подписало соглашение о расторжении контракта с протоколом разногласий, не согласившись с тем, что подрядчик существенно нарушил условия контракта. Расторжение контракта состоялось. ООО «РЕМДОРСТРОЙ» не намерено продолжать работу. Предъявляя иск о расторжении контракта, ГБУ ТО УАД обязано доказать наличие ущерба. Но таких доказательств не представлено. Постановлением Правительства ХМАО-Югры от 02.12.2010 №321-п финансирование строительства автодороги уменьшено по сравнению с контрактом. В ходе исполнения контракта выяснилось, что ряд объектов (мосты) были возведены в 2010г. неизвестным подрядчиком. Кредитор - ГБУ ТО УАД допустил просрочку в исполнении своих обязательств, подрядчику работы невозможно выполнить, поскольку проект реконструкции дороги предусматривал разработку леса, но земельный участок не расчищается от леса, так как лесная декларация получена только 13.01.2011, документы на разработку песчаного карьера № 5 также получены 13.01.2011. Суд первой инстанции неправильно истолковал пункт 9.4 контракта о последствиях нарушения срока сдачи объекта, в нём речь идёт о нарушении конечного срока выполнения работ. Срок окончания работ – 20.12.2012, и этот срок не наступил.

На вопрос суда представитель ООО «РЕМДОРСТРОЙ» пояснил, что по условиям контракта виды работ одни и те же, на период 2010-2012г.г. распределены объемы этих работ.

На вопрос суда представитель ГБУ ТО УАД пояснил, что объектом по контракту является реконструкция автомобильной дороги.

На вопрос суда о намерениях сторон и возможности урегулирования спора  представители истца и ответчика пояснили, что желают прекратить отношения по контракту. Представитель ГБУ ТО УАД указал, что истец не против мирового соглашения на условиях о расторжении контракта со взысканием неустойки и признанием ООО «РЕМДОРСТРОЙ» вины в нарушении сроков выполнения работ для того, чтобы внести ООО «РЕМДОРСТРОЙ» в реестр недобросовестных подрядчиков. Представитель ООО «РЕМДОРСТРОЙ» считает такую позицию истца злоупотреблением правом.

Представитель ГБУ ТО УАД поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что финансирование объекта осуществляется за счёт бюджета Тюменской области, а не за счёт бюджета ХМАО-Югры. Цена контракта, предложенная ООО «РЕМДОРСТРОЙ», являлась демпинговой. Суд первой инстанции правильно применил условие контракта о неустойке. Истец не возражает против произведенного судом первой инстанции уменьшения неустойки, а также удовлетворения встречного иска.

Представитель БУ «Юграуправтодор» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Пояснил, что подрядчику были представлены все необходимые документы. Строительная площадка передана 02.11.2010 по акту, в котором нет никаких претензий от подрядчика. Была договорённость на вырубку леса, есть акт о валке деревьев за ноябрь 2010г., то есть ответчик приступил к выполнению работ. Автомобильная дорога существует давно, в настоящее время проходит её реконструкция. Мосты подрядчику необходимо было демонтировать.

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом в 16 час. 11 мин. 08.11.2011, объявлялся перерыв до 13 час. 50 мин. 15.11.2011, по окончании которого судебное заседание продолжено 15.11.2011.

После перерыва представители ГБУ ТО УАД, БУ «Юграуправтодор», ЗАО «БДК» в судебное заседание не явились. От ГБУ ТО УАД поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

От ГБУ ТО УАД поступили письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу (в ред. дополнений), в которых ГБУ ТО УАД указывает на необоснованность довода ООО «РЕМДОРСТРОЙ» об уменьшении финансирования, об отсутствии у подрядчика права ссылаться на обстоятельства о непредоставлении карьера для добычи грунта и разрешительной документации, необходимой для рубки деревьев, так как подрядчик работы на объекте не приостанавливал. ГБУ ТО УАД также указывает на существенное нарушение подрядчиком контракта, которое выразилось в нарушении сроков, предусмотренных квартальным заданием, в связи с невыполнением подрядчиком объемов работ, предусмотренных квартальным заданием на четвертый квартал 2010г. Взыскание с ООО «РЕМДОРСТРОЙ» по пункту 9.4 контракта неустойки  ГБУ ТО УАД считает обоснованным.

В судебном заседании после перерыва явившиеся представители ООО «РЕМДОРСТРОЙ» пояснили, что была просрочки кредитора, кроме того, условие о неустойке согласовано в отношении нарушения сроков окончания работ, следовательно, оснований для её взыскания не имеется. Контракт является расторгнутым по соглашению сторон, и он не подлежал расторжению судом первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с дополнениями) и  письменные отзывы на неё (с учётом дополнения к отзыву ГБУ ТО УАД), выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между ГБУ ТО УАД (заказчик), Дорожным департаментом Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (в настоящее время переименован в БУ «Юграуправтодор» - л.д. 18–41 т.4) (заказчик-застройщик) и ООО «РЕМДОРСТРОЙ» (подрядчик) по результатам аукциона (протокол №2/АО-454/10 заседания аукционной комиссии от 22.09.2010) заключен контракт для государственных нужд на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги г.Советский – Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 – ПК 280+00) от 21.10.2010 № 352 (л.д.19–28 т.1).

         Согласно пункту 1.1 контракта №352, он заключен между заказчиком, заказчиком-застройщиком и подрядчиком в целях исполнения пункта 2 части 1 статьи 2 договора между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа – Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2004 № 150, постановления Совета Губернаторов Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного