Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по делу n А75-3176/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

округа – Югры, Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.03.2006 № 156/СГ «О механизме реализации областной целевой программы «Сотрудничество», государственного контракта №170 от 03.03.2008 на оказание услуг осуществления функций заказчика-застройщика по содержанию, ремонту, реконструкции, строительству автомобильных дорог и сооружений на них на территории Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в период 2008-2010г.г., заключенного заказчиком и заказчиком-застройщиком. Заказчик, заказчик-застройщик и подрядчик принимают на себя обязательства по реализации инвестиционного проекта по реконструкции автомобильной дороги г.Советский – Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 – ПК 280+00).

Пунктом 1.2 контракта № 352 предусмотрено, что источником финансирования работ является областной бюджет согласно постановлению Правительства Тюменской области от 19.07.2010 № 207-п «О внесении изменений и дополнений в постановление от 25.10.2004 № 136-пк «Об утверждении областной целевой программы по реализации Договора между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа–Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2004 № 150 «Сотрудничество».

Согласно пункту 1.4 контракта, технические, технологические характеристики объекта определяются рабочим проектом по реконструкции автомобильной дороги г. Советский – Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 – ПК 280+00).

Сроки реализации инвестиционного проекта и отдельных его этапов определяются в соответствии с приложениями №№ 1, 2, 3, являющимися неотъемлемой частью контракта (пункт 1.6 контракта). Подрядчик обязуется выполнить и сдать работы в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с требованиями проектно-сметной документации, действующими в дорожной отрасли руководящими нормативными рекомендательными документами и правилами приемки работ при строительстве и ремонте (пункт 4.1 контракта). Цена контракта составляет 831 447 098 руб. 40 коп. (пункт 5.1 контракта). Стоимость работ по контракту в соответствии с законом о бюджете Тюменской области на 2010 год составляет 315 401 142 руб. 32 коп. (пункт 5.2 контракта).

В пункте 6.1 контракта указаны сроки выполнения работ: начало работ – с момента заключения контракта, окончание работ – 20.12.2012.

В календарных планах производства строительно-монтажных работ по объекту (приложения № 1, № 2 к контракту на л.д.29–34 т.1) стороны согласовали наименование видов работ и их объёмы с разбивкой по срокам производства работ на 2010, 2011, 2012 годы.

В квартальном задании производства строительно-монтажных работ по объекту (приложение № 3 к  контракту на л.д. 35–36 т.1) стороны определили наименование, виды, объём, стоимость работ, подлежащих выполнению в IV квартале 2010 года.

Суд апелляционной инстанции, исходя из содержания государственного контракта № 352 от 21.10.2010, считает его заключённым. Существенные условия контракта, в том числе о предмете и сроках выполнения работ, являются согласованными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В исковом заявлении в обоснование требования о расторжении государственного контракта № 352 от 21.10.2010 ГБУ ТО УАД указало, что в обеспечение исполнения обязательств по контракту ООО «РЕМДОРСТРОЙ» предоставило заказчику безотзывную банковскую гарантию № 874/2010 от 04.10.2010, выданную ЗАО «БДК».  В связи с отзывом у ЗАО «БДК» лицензии (приказом ЦБ РФ от 28.10.2010) ГБУ ТО УАД запросило у ООО «РЕМДОРСТРОЙ» новые надлежащие обеспечения исполнения обязательств, однако, ООО «РЕМДОРСТРОЙ» другой способ обеспечения исполнения обязательств предоставить отказалось. Указывая, что отсутствие обеспечительных мер является нарушением существенного условия государственного контракта №352, предусмотренного пунктом 4.2, императивных требований федеральных законов, установленных статьёй 766 ГК РФ, подпунктом 15.2 пункта 4 статьи 22, подпунктом 9 пункта 4 статьи 34, части 4 статьи 29, части 4 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», условий, указанных в пункте 2.15 документации об аукционе, ГБУ ТО УАД просит расторгнуть государственный контракт.

Со ссылкой на статьи 451, 768 ГК РФ истец указал, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признаётся существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключён или был бы заключён на значительно отличающихся условиях. Заказчик при заключении контракта вправе был рассчитывать на исполнение задания в соответствии с условиями заказа, изложенными в аукционной документации, а сейчас лишён самой возможности выполнения инвестиционного проекта в рамках заключённого государственного контракта № 352 от 21.10.2010. Исполнение государственного контракта для государственных нужд без обеспечительных мер, равно как и с нарушением сроков работ, противоречит условиям пункта 4.2 государственного контракта, условиям аукционной документации (пункт 2.15) и нарушает положения статей 766 (содержание государственного или муниципального контракта), 432 (основные положения о заключении договора), 329 (способы обеспечения исполнения обязательств), 768 (правовое регулирование государственного или муниципального контракта) ГК РФ, части 5 статьи 9, части 4 статьи 38 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В просительной части искового заявления изложено требование расторгнуть государственный контракт №352 от 21.10.2010 по причине виновного и ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязанностей, предусмотренных п.4.2, п.5.2, п.9.1, п.9.4 государственного контракта №352, которые являются его существенными условиями (л.д.14 т.1).

В силу части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Как установлено пунктом 2 статьи 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, и в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Принимая во внимание обоснование требования о расторжении контракта, изложенное  ГБУ ТО УАД в исковом заявлении, а также  дополнение к нему в порядке статьи 49 АПК РФ, поступившее в суд 30.08.2011 (л.д.53-54 т.4), суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что требование о расторжении контракта № 352 основано на существенном изменении обстоятельств, вызванном прекращением действия банковской гарантии ЗАО «БДР» от 04.10.2010 № 874/2010, выданной в обеспечение исполнения ответчиком обязательств по контракту №352, и отказом ответчика предоставить иное обеспечение.

Пунктом 2.15 аукционной документации (л.д.42–63 т.1) предусмотрено обеспечение исполнения государственного контракта в размере 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Согласно пункту 4.2 контракта №352 подрядчик осуществляет страхование рисков, связанных с выполнение СМР, в размере до 2,0% от выполненных объемов работ.

Оценив условия контракта №352, банковской гарантии №874/2010 от 04.10.2010, исследовав иные представленные в материалы дела доказательства и применив подлежащие применению нормы материального права (статьи 368, 369, 371, 378 ГК РФ), суд первой инстанции правильно указал в решении, что довод истца о прекращении действия банковской гарантии №874/2010 от 04.10.2010 вследствие отзыва у ЗАО «БДК» лицензии на осуществление банковских операций является несостоятельным. Доказательства обращения к ЗАО «БДК» с требованием об уплате денежных сумм по указанной банковской гарантии либо мотивированного отказа гаранта удовлетворить заявленное требование истец  в материалы дела не представил.

Вывод суда первой инстанции о продолжении действия банковской гарантии № 874/2010 от 04.10.2010 и отсутствии оснований для расторжения государственного контракта №352 от 21.10.2010 по мотиву прекращения действия обеспечения контракта,  участвующими в деле лицами, включая истца - ГБУ ТО УАД, не оспорен.

Признав, что оснований для расторжения государственного контракта № 352 от 21.10.2010 по указанной причине, связанной с обеспечением контракта, не имеется, суд первой инстанции, вместе с тем, пришёл к выводу, что требование о расторжении контракта подлежит удовлетворению в связи с существенным нарушением ООО «РЕМДОРСТРОЙ» контракта №352.   

 Судом первой инстанции установлено существенное нарушение ответчиком – ООО «РЕМДОРСТРОЙ» контракта №352, выразившееся  в следующем. В соответствии с приложениями №№1,2,3 к контракту №352 стороны согласовали выполнение ответчиком в 4 квартале 2010г. общего объема работ на сумму 315 401 142 руб. 32 коп., в том числе подготовительных работ – на сумму 49 055 378 руб. 81 коп. Однако ответчиком за период с 01.11.2010 по 28.02.2011 выполнен объем подготовительных работ на общую сумму  9 435 742 руб. 56 коп. И в отзыве на исковое заявление ответчик сообщил, что строительно-монтажные работы на объекте им не ведутся (второй-четвертый абзацы сверху на странице 16 решения).

При этом, как видно из решения (второй абзац сверху на странице 12 решения), суд первой инстанции сослался на то, что в качестве основания для расторжения контракта №352 истец указывает на его существенное нарушение ответчиком в связи с невыполнением работ по контракту № 352 в полном объеме в течение длительного времени.

Однако суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, установил следующее.

            В исковом заявлении (раздел II) ГБУ ТО УАД указало, что исполнение государственного контракта для государственных нужд без обеспечительных мер, равно как и с нарушением сроков работ, противоречит условиям пункта 4.2 государственного контракта, условиям аукционной документации (пункт 2.15) и нарушает положения статей 766 (содержание государственного или муниципального контракта), 432 (основные положения о заключении договора), 329 (способы обеспечения исполнения обязательств), 768 (правовое регулирование государственного или муниципального контракта) ГК РФ, части 5 статьи 9, части 4 статьи 38 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Вину ответчика в нарушении существенных условий, предусмотренных пунктом 4.2 контракта, истец считает доказанной.

В просительной части искового заявления (в разделе IV) ГБУ ТО УАД  изложено требование расторгнуть государственный контракт №352 от 21.10.2010 по причине виновного и ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязанностей, предусмотренных п.4.2, п.5.2, п.9.1, п.9.4 государственного контракта №352, которые являются его существенными условиями (л.д.14 т.1).

Как следует из контракта №352, в пункте 4.2 изложено условие об осуществлении подрядчиком страхования рисков, связанных с выполнением СМР; в пункте 5.2 – условие о том, что стоимость работ по контракту в соответствии с законом о бюджете Тюменской области на 2010 год составляет 315 401 142 руб. 32 коп. (включая НДС 18%). Пункты 9.1 и 9.4 находятся в контракте в разделе 9 «Ответственность сторон». В них изложены общие положения об имущественной ответственности сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по контракту (пункт 9.1), условие об ответственности подрядчика в виде единовременного штрафа в размере 2,5% от стоимости объекта и штрафа за каждую неделю просрочки в размере 2% от стоимости объекта (пункт 9.4).

В представленном суду дополнении к исковому заявлению ГБУ ТО УАД со ссылкой на статью 49 АПК РФ указало, что просит расторгнуть государственный контракт №352 от 21.10.2010 по причине виновного и ненадлежащего исполнения ООО «РЕМДОРСТРОЙ» своих обязанностей по невыполнению объемов по видам работ и сроков, установленных указанным контрактом, по которому определенные им объемы, сроки, ответственность, равно как и наличие обеспечительных мер, являются существенными условиями государственного контракта (дополнение к исковому заявлению, поступившее в суд 30.08.2011 – на л.д.53-54 т.4).

         Из приведенного анализа представленных ГБУ ТО УАД в суд первой инстанции искового заявления и дополнения к нему (в порядке статьи 49 АПК РФ) следует, что упомянув в исковом заявлении о том, что нарушение сроков выполнения работ противоречит условиям государственного контракта и нормам материального права, а в дополнении к исковому заявлению – о виновном и ненадлежащем исполнении ООО «РЕМДОРСТРОЙ» своих обязанностей по выполнению объемов по видам работ и сроков, установленных указанным контрактом, по которому определенные им объемы, сроки являются существенными условиями,  ГБУ ТО УАД в исковом заявлении и дополнении к нему не указало ни условия государственного контракта, которыми установлены соответствующие обязанности подрядчика (по выполнению работ в определенных объемах и в определенные сроки), ни нормы материального права, на основании которых государственный контракт может быть расторгнут в связи с нарушением сроков выполнения работ, невыполнением объемов работ (указанные в исковом заявлении пункты п.4.2, п.5.2, п.9.1, п.9.4 контракта с очевидностью не имеют отношения к обязанностям