Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2011 по делу n А70-6855/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

дела.

Так, по мнению подателя апелляционной жалобы, поскольку протокол об административном правонарушении должен был быть составлен заявителем в срок не позднее 14.05.2011, а постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, в соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должно быть вынесено на основании протокола в трехмесячный срок, срок привлечения к административной ответственности истек 14.08.2011.

Изложенная позиция ИП Прудаевой Н.С. ошибочна и основана на неверном толковании правовых норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с частью 1 статьи 4.5 данного Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, в то же время за нарушение законодательства Российской Федерации о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Кроме того, при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, в рассматриваемом споре срок привлечения к административной ответственности за совершенное административное правонарушение истекает 14.03.2012, поскольку данное правонарушение обнаружено административным органом в момент проверки – 14.03.2011.

В обоснование довода о том, что протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 14.03.2011 является ненадлежащим доказательством, ИП Прудаева Н.С. указывает на то, что указанный протокол составлен в ее отсутствие, при этом в протоколе осмотра не описаны события, которые можно отнести к не терпящим отлагательств, для неподписания протокола самим предпринимателем. Кроме того, указанный в качестве представителя предпринимателя главный бухгалтер Доронина A.M. таковым не является, и сотрудниками ЦБППР ГУВД по Тюменской области данное обстоятельство проверено не было.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

При этом в соответствии с частью 6 вышеуказанной статьи протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Поскольку при составлении протокола осмотра от 14.03.2011 (л.д. 12) присутствовала главный бухгалтер ИП Прудаевой Н.С., отказавшаяся от подписи данного протокола в присутствии двух понятых, что ими удостоверено, права предпринимателя, предоставленные ей Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в данной части не нарушены. К утверждению ИП Прудаевой Н.С. о том, что Доронина А.М. не является ее главным бухгалтером, суд апелляционной инстанции относится критически, учитывая при этом иные материалы проверки и обстоятельства, при которых она была проведена.

Аналогичным образом, вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы, протокол изъятия вещей и документов от 14.03.2011 в полной мере соответствует требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, статья 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю (части 2, 6, 8 указанной статьи).

Протокол изъятия вещей и документов от 14.03.2011, а также приложение к нему (л.д. 13, 14), составленные в ходе проведения проверки в торговой точке предпринимателя, соответствуют перечисленным выше требованиям.

Часть 1 статья 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 указанной статьи).

В силу части 3 указанной нормы не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В качестве доказательства контрафактности реализуемой предпринимателем продукции, которая маркирована логотипом товарного знака «VBF», заявитель сослался на имеющееся в материалах дела экспертное заключение № 038-03-00145 от 11.04.2011, в котором содержатся выводы эксперта о контрафактности изъятого товара с нанесенным логотипом «VBF».

Равным образом в протоколе об административном правонарушении, составленным в отношении ИП Прудаевой Н.С., вывод административного органа о том, что предпринимателем реализуется именно контрафактная продукция, базируется исключительно на данных указанного экспертного заключения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы в части экспертного заключения № 038-03-00145 от 11.04.2011 и не принимает данное заключение в качестве доказательства, предусмотренного главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

Назначение экспертизы должно быть оформлено определением, принятым в установленном порядке.

Частью 4 этой же статьи Кодекса установлено, что до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

14.03.2011 административный орган назначил товароведческую экспертизу, производство которой поручено экспертам Вологодской торгово-промышленной палаты.

В апелляционной жалобе ИП Прудаева Н.С. утверждает, что определение о назначении товароведческой экспертизы от 14.03.2011 не было предоставлено Прудаевой Н.С. до направления его для исполнения, кроме того, предпринимателю не были разъяснены ее права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении.

Изложенные доводы подателя апелляционной жалобы подтверждает как текст определения о назначении товароведческой экспертизы от 14.03.2011 (л.д. 27), так и сопроводительное письмо ЦБППР ГУВД по Тюменской области № 14/12/б/н от 14.03.2011, с которым данное определение, в числе прочего, было направлено в адрес предпринимателя (л.д. 61). Данные документы свидетельствуют о том, что права, предоставленные ей Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, предпринимателю разъяснены не были, то есть перечисленные требования вышеназванной статьи в отношении предпринимателя административным органом не соблюдены.

Доказательств, подтверждающих обратное, административным органом в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлено не было ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

При этом, как следует из текста апелляционной жалобы, ИП Прудаева Н.С. имеет ряд существенных возражений как к методике проведения экспертизы, полученным в связи с ее проведением результатам, так и к организации, члену которой поручено проведение экспертизы, утверждая о его заинтересованности.

По убеждению суда апелляционной инстанции, изложенные доводы предпринимателя, будучи заявленными ей в порядке части 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при решении вопроса о назначении товароведческой экспертизы, могли значительно повлиять на результаты товароведческой экспертизы.

Экспертное заключение, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» дано разъяснение, из которого следует, что при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

В силу пункта 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии существенных нарушений, допущенных должностными лицами административного органа при производстве по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя, которые не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При данных обстоятельствах, поскольку административный орган допустил существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, и иные доказательства совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, материалы настоящего дела не содержат, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта и отказа в удовлетворении заявления административного органа.

Санкцией статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за рассматриваемое правонарушение в виде в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Как уже было отмечено выше, весь спорный товар, имеющий признаки контрафактности, был изъят у предпринимателя в ходе проверки, что зафиксировано в протоколе изъятия вещей и документов от 14.03.2011.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Поскольку отказ в удовлетворении требований административного органа обусловлен, по сути, нарушением заявителем процедурных требований, предъявляемых к сбору доказательственной базы по такого рода делам