Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2011 по делу n А70-7325/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 декабря 2011 года

                                                       Дело №   А70-7325/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  30 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 декабря 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-8368/2011) общества с ограниченной ответственностью «Олимп»  на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.09.2011 по делу №  А70-7325/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Олимп» о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП  РФ,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Олимп» – Трифонов В.В. (удостоверение, по доверенности от 22.05.2011 сроком действия 3 года);

от Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Центр БППР ГУВД по Тюменской области (далее – заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Олимп» (далее – ответчик, Общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением от 15.09.2011 по делу №  А70-7325/2011 требования заявителя были удовлетворены. ООО «Олимп» привлечено к административной ответственности по     ч.2 ст.14.1  КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40000 рублей с конфискацией электронного оборудования в количестве 26 ед., изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 15 июня 2011 г.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Олимп» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь при этом на недоказанность события административного правонарушения.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что Общество занимается распространением лотереи и организацию азартных игр не осуществляет; такие факторы как риск, азарт и материальный выигрыш не являются определяющими в вопросе квалификации оборудования в качестве игрового, в то время как административный орган не провел соответствующей экспертизы изъятого оборудования. Между тем, у Общества имеются сертификаты изъятого оборудования, свидетельствующие о том, что спорное оборудование является лотерейным. Податель жалобы считает также недоказанным и то обстоятельство, что Общество не выполняет условия проведения лотерей, зарегистрированных в установленном законом порядке.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу,  выслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

Ответчик ООО «Олимп» зарегистрирован в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1107017001695, ИНН 7017254800, его место нахождения согласно сведениям из ЕГРЮЛ – г. Томск, пер. Лесной 4, законный представитель – директор Резник С.Ю.

На основании договора субаренды от 1 июля 2010 года ответчик арендует нежилое помещение на первом этаже жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 92/13, площадью 168 кв.м в, где им размещен лотерейный клуб «Руслото» (т. 1 л.д.66-69).

Уполномоченным должностным лицом органов внутренних дел 15 июня 2011 года осуществлен осмотр данного помещения, в ходе которого обнаружено, что в помещении осуществляется деятельность, имеющая визуальное сходство с деятельностью по организации и проведению азартных игр, а именно, функционировало 26 единиц электронного оборудования, представляющих собой металлический корпус в виде шкафа, внутри которого размещен монитор и электронные платы, с внешней стороны на корпусе оборудования в свободном доступе находятся кнопки управления, купюроприемник, и устройство для считывания специальной картонной карты «Руслото».

Так же в ходе осмотра установлено, что на мониторе для игры высвечивается лотерейная квитанция без номера, затем при помощи картонной карты, которую выдает сотрудник ООО «Олимп», появляется возможность внести в купюроприемник денежные купюры; после того, как в оборудование помещено необходимо количество денег от 100 рублей и выше, игрок имеет возможность выбора суммы, на которую будет осуществляться игра; также появляется изображение самой игры (процесс игры), по результатам игры у участника есть возможность как увеличить первоначальную сумму денежных средств, так и уменьшить; в случае выигрыша участник вынимает из оборудования картонную карту и передает её кассиру, который выдает наличные денежные средства в соответствии с размером выигрыша (т.  1 л.д. 15-16).

Выявленные обстоятельства зафиксированы протоколом осмотра от 15 июня 2011 года, составленным в присутствии понятых, а так же фото и видеосъемкой (т. 1 л.д. 31-36, т. 2 л.д. 111).

Протоколом изъятия вещей и документов от 15 июня 2011 года осуществлено изъятие данного оборудования в количестве 26 единиц и определено место хранения данного оборудования по адресу г. Тюмень, ул. Республики 147А (т. 1 л.д.17).

По данному факту осуществления деятельности без специального разрешения и вне игорной зоны, со ссылкой на нарушение требований Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» в отношении Общества составлен протокол от 6 июля 2011 года № 72-Б-00050044 об административном правонарушении № 599 по признакам ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (т. 1 л.д. 13).

Протокол составлен в отсутствие законного представителя Общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте его составления (т. 1 л.д. 14), с соблюдением требований к порядку и срокам его составления, установленными главой 28 КоАП РФ. При составлении протокола присутствовал представитель Общества по доверенности Юсупова Л.Я.

На основании данного протокола административный орган обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «Олимп» к административной ответственности.

15.09.2011 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения либо отмены, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением законной предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении законной предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответ­ствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калинин­градская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами дела подтверждается и заинтересованным лицом не опровергнуто, что разрешение на проведение азартных игр у ООО «Олимп» отсутствует, при этом общество указывает на то, что им осуществляется деятельность по организации лотереи в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

В качестве правового основания осуществляемой им деятельности ответчик в материалы административного дела представил разрешение на проведение лотереи «Студенческий билет» от 29.05.2007 № 347, разрешение на проведение лотереи «Щит Отечества» от 29.05.2007 № 346, разрешение на проведение лотереи «Фермер» от 23.07.2007 № 374, Условия проведения лотерей, договоры распространения лотерейных билетов от 8 февраля 2010 года, заключенный ответчиком с ООО «Консалтинговая фирма АМ», договор поставки от 5 февраля 2010 года № 050210-СГ-О на приобретение ответчиком оборудования - терминал лотерейный BASG Sguare Top BSL.E00.00.00.000, а также акты оценки соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечения на данное оборудование.

Из Условий проведения лотереи следует, что лотерея проводится в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно (п. 2).

Согласно пункту 7.1 Условий лотерея основывается на принципе определения выигрыша после внесения Участником оплаты за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции. Квитанция является документом, подтверждающим факт внесения Участником денежных средств за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда. На каждую квитанцию нанесен уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и надписи,