Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2011 по делу n А70-7325/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в котором зашифрована информации об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми   значениями. Задача Участника - оплатить участие в    лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытие им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее.

Согласно пункту 7.5 Условий числовые значения, указанные в игровых окнах могут быть как положительными, так и отрицательными, также защитный слой может скрывать игровые окна, содержащие «0». Размер выигрыша участника определяется как сумма арифметического сложения числа 100 (500, 1000) и всех последовательно выявленных Участником числовых значений (пункт 7.6 Условий).

В соответствии с пунктом 7.7 Условий по требованию Участника вскрытие игровых окон в игровой квитанции может производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытие значения игровых окон путем визуализации на экране монитора процесса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Во время участия в розыгрыше на экране Участнику могут демонстрироваться различные мультипликационные заставки, основанные на принципах игры Бинго с визуализацией выпадения шариков с лотерейными символами, либо розыгрыш карт и расположения их в выигрышную или невыигрышную комбинации, соответствующие числовым значениям в открываемых Участником игровых окнах, с музыкальным сопровождением. Выпадение символов никак не влияет на исход розыгрыша, являясь лишь отображением информации, скрытой в игровой зоне квитанции и служит для развлечения Участника (пункт 7.8 Условий).

Суд апелляционной инстанции находит правомерной позицию суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» установлены основные понятия, использующиеся для целей названного Федерального закона:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»).

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

Исходя из анализа изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Анализ нормативных правовых актов Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Фе­дерации» и Федерального закона от 01.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» приводит к тому, что главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование.

Таким образом, для решения вопроса о том, образует ли предпринимательская деятельность Общества по организации и проведению в качестве оператора лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, необходимо определить, является ли фактически проводимая Обществом деятельность, именуемая бестиражной лотереей, азартной игрой.

Как усматривается из объяснений посетителей клуба Бражникова В.Ю. и Маркова С.В., имеющихся в материалах дела, ими с использованием терминалов, установленных в лотерейном клубе «Руслото» через купюроприемник вносились денежные средства, выбиралась игра, путем выставления линий и суммы ставки, игроком сумма выигрыша могла как увеличиваться, так и уменьшаться; после окончания игры названные лица в кассе клуба получали наличными денежными средствами свой выигрыш.

Посетители клуба указывают, что приходили в клуб с целью поиграть, лотерейных билетов и документов об участии в лотереи им не выдавалось. Кроме того, посетителем клуба Торгашовым А.А. поясняется, что лотерейный билет был изображен в электронном варианте в виде квадрата с надписью «лотерея всероссийская негосударственная бестиражная, квитанция, сегмент», но он не стал на не? обращать внимания, а сразу стал играть.

Кроме того, из фотографий, приложенных заявителем в материалы административного дела, усматривается, что на мониторе игрового оборудования выигрыш определен в размере «75», в то время как согласно Условиям проведения лотереи размер выигрыша участника определяется как сумма арифметического сложения числа 100 (500, 1000) и всех последовательно выявленных Участником числовых значений. Следовательно, в действительности выигрыш Участника определяется по иному, чем в Условиях проведения лотереи.

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно указано, что  посетители клуба использует оборудование с определенной степенью риска, при этом присутствует желание играть и выиграть (азарт). В связи с этим   имеются объективные признаки проведения азартных игр.

Также необходимо учитывать и то обстоятельство, что условия проведения негосударственных бестиражных всероссийских лотерей «Шит отечества», «Фермер», «Студенческий билет», а именно: пункты 7.4, 7.5, 7.7. подразумевают выпуск лотерейных квитанций в виде документа, указанные квитанции подлежат распространению. При этом нереализованные (нераспространенные) квитанции после окончания проведения лотереи подлежат изъятию из сети распространения с последующей утилизацией либо такие квитанции возвращаются организатору лотереи по акту приема передачи. Доказательств того, что ООО «Олимп» проводило лотерею по лотерейным квитанциям на предусмотренных Условиями бланках на бумажных носителях, материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

При этом проведение Обществом так называемого розыгрыша лотереи только посредством лотерейного оборудования противоречит условиям лотереи, поскольку пунктом 7.7 Условий участнику предоставлено право выбора способа вскрытия игровых окон квитанции. Так процесс вскрытия игровых окон квитанции по требованию участника может проводится с помощью специального оборудования.

Материалами дела (объяснениями посетителей клуба) подтвержден тот факт, что участнику игры предоставлена возможность самостоятельно менять размер ставки и количество линий, по которым выставляется ставка, запускать процесс игры, в процессе игры участник может переходить в меню удвоения. В зависимости от комбинаций, выпадавших на мониторе, и в зависимости от самостоятельных действий игрока количество балов, зачисленных на карту, то уменьшается. Информация о виде лотереи, участником которой может стать приобретатель карты гостя, становится ему известна только после активации карты на оборудовании, то есть после внесения денежных средств и по существу уже после заключенного договора с организатором лотереи, что противоречит части 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Таким образом, деятельность ООО «Олимп» не соответствует правилам условиям проведения и организации вышеназванных лотерей.

Также, по своей сути, процесс розыгрыша лотереи является процессом розыгрыша денежных средств, внесенных на карту или через купюроприемник, а не процессом, определяющим победителя лотереи, что также свидетельствует о проведении азартной игры под прикрытием проведения лотереи.

При этом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, ООО «Олимп» не представлено доказательств того, что при проведении проверки ООО «Олимп» действовало в рамках договоров распространения лотерейных билетов от 8 февраля 2010 года. В частности, не имеется подтверждения выдачи соответствующих квитанций по установленной форме при приеме и выдаче денежных средств, предоставления отчета организатору о ходе выполнения лотереи, перечисления ему денежных средств и т.п.

Наличие у ООО «Олимп» сертификатов лотерейного оборудования не имеет правового значения, поскольку в силу Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерейное оборудование не подлежит обязательной сертификации.

Более того, наличие сертификатов не свидетельствует о невозможности модернизации такого оборудования и использования его в качестве игрового для проведения азартных игр.

Акты оценки соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечении на терминал марки «SmartGames», модель BASG, представленные Обществом в подтверждение названного обстоятельства, подтверждают лишь, что в аппаратно-программном комплексе отсутствуют скрытые алгоритмы (в том числе исходные тексты компьютерных программ), информационные массивы, узлы и агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования. В программном обеспечении отсутствуют недекларированные возможности.

Вместе с тем, данный Акт не свидетельствует, что в оборудование не могут быть заложены игровые программы. Напротив, в паспорте на оборудование терминалы SmartGames прямо предусмотрено, что терминалы предназначены не только для распространения билетов бестиражных лотерей, но и для доступа в Интернет, развлекательных программ, развлекательных программ