Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 по делу n А81-2583/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 декабря 2011 года

                                                       Дело №   А81-2583/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  05 декабря 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 декабря 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8831/2011) муниципального учреждения «Дирекция муниципального заказа» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 сентября 2011 года по делу № А81-2583/2011 (судья Соколов С.В.) по иску акционерной компании «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» к муниципальному учреждению «Дирекция муниципального заказа» (ОГРН 1028900704953, ИНН 8905027532), при участии в качестве третьего лица – некоммерческой организации «Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования», о взыскании суммы долга по оплате выполненных и принятых работ по контракту от 29.12.2006 № 2006-КР-НО-5 в размере 23 987 388 руб. 68 коп. и неустойки вследствие просрочки оплаты в размере 10 782 331 руб. 21 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от муниципального учреждения «Дирекция муниципального заказа» – Фетисова С.В., доверенность № 03/11 от 11.01.2011, сроком действия до 31.12.2011;

от акционерной компании «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» – Акперов В.И., доверенность от 01.07.2010, сроком действия три года, доверенность от 07.12.2010, сроком действия до 31.12.2011; после перерыва - не явился, извещена;

от некоммерческой организации «Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования» – не явился, извещена,

установил:

Акционерная компания «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» (далее – АК «Ямата») обратилась в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к муниципальному учреждению «Дирекция муниципального заказа» (далее – МУ «Дирекция муниципального заказа», Учреждение) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 23 987 388 руб. 68 коп. и договорной неустойки за просрочку оплаты работ в размере 10 782 331 руб. 21 коп.

До принятия решения по делу представитель истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  заявил об уменьшении заявленного требования о взыскании неустойки в связи с уточнением периода для ее начисления, просил взыскать с ответчика 10 614 419 руб. 49 коп. неустойки.

Определением от 23.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена некоммерческая организация «Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования» (далее – НО «ФРЖС и ИК»).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 сентября 2011 года по делу № А81-2583/2011 с МУ «Дирекция муниципального заказа» в пользу акционерной компании «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети» взыскан основной долг по контракту от 29.12.2006 № 2006-КР-НО-5 в размере 23 987 388 руб. 68 коп., неустойка за просрочку оплаты выполненных работ в размере 10 614 419 руб. 49 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в этой части. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание факт выдачи доверенности от 07.12.2010 представителю Акперову В.И. на 30.12.2011, то есть на один день. Контракт от 29.12.2006 № 2006-КР-НО-5 заключен между МУ «Дирекция муниципального заказа» и Фирмой «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет А.Ш.», в то время как настоящий иск заявлен АК «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети». Адрес фирмы в контракте и в иске не совпадает. Положение о филиале утверждено в 2009 году, тогда как контракт заключен в 2006 году с фирмой, лицензии которой выданы в 2004 году. Вопрос о надлежащем истце судом первой инстанции не выяснен. Податель жалобы полагает, что исковое заявление подлежало оставлению без движения. К иску не приложен расчет суммы основного долга, платежные поручения, подтверждающие факт частичной оплаты, акт сверки от 01.01.2009 представлен в копии.  Предъявленные к оплате работы выполнены некачественно, о чем свидетельствуют претензии со стороны инвестора. Кроме того, учитывая, что сумма неустойки значительна, и явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, возникновение негативных последствий у истца и вины ответчика в задержке оплаты работ не доказано, суд первой инстанции должен был применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Податель жалобы также указывает на допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права, выразившееся в отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

В дополнении к апелляционной жалобе Учреждение просило изменить решение суда первой инстанции. При этом ответчик ссылается на то, что при расчете исковых требований истцом не учтен факт частичной оплаты работ платежным поручением от 24.11.2008 № 403 на сумму 10 000 000 руб. С учетом этого платежа согласно расчету ответчика сумма основного долга составляет 13 987 389 руб. 10 коп., сумма неустойки – 6 189 419 руб. 67 коп. Ответчик также считает пункты 18.1, 18.4 контракта ничтожными как противоречащие пункту 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, поэтому полагает необходимым производить расчет неустойки согласно положениям названной нормы закона.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу АК «Ямата» указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласна.

В заседание суда апелляционной инстанции 28.11.2011 НО «ФРЖС и ИК» своего представителя не направила, о месте и времени судебного разбирательства извещена надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ  судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представитель Учреждения  поддержал доводы апелляционной жалобы, просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства.

Представитель АК «Ямата» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 28.11.2011 объявлялся перерыв до 05.12.2011. Об объявлении перерыва судебного заседания, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

После перерыва представитель АК «Ямата» не явился.

От АК «Ямата» поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью представителя Акперова В.И. принять в нем участие по причине занятости в другом процессе в Арбитражном суде Приморского края.

Согласно статье 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. При условии надлежащего извещения сторон отложение судебного заседания является правом,  а не обязанностью суда.

Поскольку заявленное истцом ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие Акперова В.И., в том числе в связи намерением указанного лица осуществить какие-либо процессуальные действия, суд апелляционной инстанции оставляет ходатайство без удовлетворения.

От АК «Ямата» поступило дополнение к ранее поданному отзыву и дополнительные документы в обоснование возражений на иск, которые приобщены к материалам дела.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ также судом апелляционной инстанции удовлетворено, поскольку непринятие данных документов могло бы привести к вынесению неправильного постановления (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между МУ «Дирекция муниципального заказа» (заказчик) и фирмой «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет А.Ш.» (подрядчик) заключен контракт от 29.12.2006 № 2006-КР-НО-5, предметом которого является строительство объекта «Два 9-этажных жилых дома в микрорайоне 8 города Ноябрьска по ул. Высоцкого, в том числе проектно-изыскательские работы» «под ключ» общей строительной площадью 27 835, 68 кв.м в границах земельного участка, отведенного под строительство объекта.

В соответствии с пунктом 2.3 контракта подрядчик обязуется в установленный контрактом срок по заданию заказчика выполнить своими силами и средствами работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, разработанной подрядчиком на русском языке, устранить недостатки, выявленные в ходе выполнения проектных, экспертных и строительных работ и передает здание заказчику в окончательную эксплуатацию в пределах оговоренных в контракте сроков.

На основании пункта 4.2 контракта работы производятся согласно Графику строительства (приложение № 2), являющемуся неотъемлемой частью контракта. Срок завершения работ – 15.10.2008.

Дополнительным соглашением от 12.09.2008 № 3 к контракту стороны продлили срок завершения работ до 25.12.2008.

Согласно пункту 3.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 07.11.2008 № 4) общая стоимость контракта составила 558 754 931 руб. 27 коп., в том числе НДС.

Как утверждает истец, принятые на себя по контракту обязательства он выполнил полностью и в срок. Акт приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта подписан сторонами 03 декабря 2008 года (т. 1 л.д. 49-51).

Факт выполнения работ подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (том 1 л.д. 129-149, том 2-5), подписанных сторонами без каких-либо замечаний по объему, срокам и качеству выполненных работ.

Оплата по контракту должна была производиться Заказчиком согласно Графику проведения оплаты по контракту (Приложение № 1). Окончательный платеж – октябрь 2008 года.

Вместе с тем, по состоянию на 03 июня 2011 года выполненные работы оплачены ответчиком частично - на сумму 534 767 542 руб. 17 коп. Последний платеж произведен ответчиком 29.12.2008.

Задолженность по оплате работ составила 23 987 388 руб. 68 коп.

Неоднократно в адрес ответчика направлялись уведомления о необходимости оплаты выполненных работ. Претензия от 03.08.2010 № 16/07-207 с требованием о погашении образовавшейся задолженности и выплате неустойки за просрочку оплаты работ, врученная ответчику согласно почтовому уведомлению 10.08.2010, оставлена последним без удовлетворения (том 1, л.д. 9-15).

Задолженность в размере 23 987 388 руб. 68 коп. подтверждена актом сверки взаиморасчетов от 01 января 2009 года (том 1, л.д. 52).

Со ссылкой на указанные обстоятельства, в настоящем деле АК «Ямата» заявила о взыскании с МУ «Дирекция муниципального заказа» 23 987 388 руб. 68 коп. задолженности по оплате работ и 10 614 419 руб. 49 коп. договорной неустойки.

Проанализировав условия контракта от 29.12.2006 № 2006-КР-НО-5, акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на сумму 558 754 931 руб. 27 коп.,  установив фактическое выполнение истцом для ответчика работ на указанную сумму и наличие задолженности ответчика по их оплате, со ссылкой на статьи 309, 310, 330, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции удовлетворил исковые требования  АК «Ямата» в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает, что, удовлетворив исковые требования АК «Ямата», суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что контракт от 29.12.2006 № 2006-КР-НО-5 заключен между МУ «Дирекция муниципального заказа» и Фирмой «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет А.Ш.», в то время как настоящий иск заявлен АК «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети». Адрес фирмы в контракте и в иске не совпадает. Положение о филиале утверждено в 2009 году, тогда как контракт заключен в 2006 году с фирмой, лицензии которой выданы в 2004 году. Вопрос о надлежащем истце судом первой инстанции не выяснен.

Доводы апелляционной жалобы Учреждения о том, настоящий иск заявлен ненадлежащим лицом, судом апелляционной инстанции отклонены.

Настоящий иск заявлен Акционерной компанией «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет А.Ш.», г. Стамбул, Турция, учредительные документы на указанное юридическое лицо представлены.

В преамбуле контракта от 29.12.2006 № 2006-КР-НО-5 подрядчиком указана фирма «Ямата Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет А.Ш.», г. Стамбул, Турция, в лице руководителя проекта г-на Шенола Ялчына, действующего на основании доверенности от 06.09.2006 № 31560, имеющая лицензию на право производства проектно-изыскательских работ № ГС-1-77-01-26-0-9909050372-017670-2 от 26.04.2004 и строительно-монтажных работ № ГС-1-77-01-27-0-9909050372-017671-2 от 26.04.2004, выданные Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

В разделе «Подписи сторон» содержится наименование подрядчика -