Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 по делу n А46-17782/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

с предпочтением (статья 61.3) как то, что она могла привести к тому, что отдельному кредитору оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Тем не менее, данного обстоятельства не достаточно для удовлетворения заявления конкурсного управляющего должника, поскольку одним из обязательных условий, подлежащих доказыванию при оспаривании сделки по пункту 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, как уже указывалось выше, является осведомленность кредитора или иного лица, в отношении которого совершена такая сделка, о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование конкурсного управляющего Поюнова В.В., данное обстоятельство не установил и в обжалуемом определении не указал, в чем выражается осведомленность кредитора относительно имущественного положения должника при направлении заявления о зачете встречных однородных требований № 10 от 07.07.2009.

При этом по смыслу статьи 61.3 Закона о банкротстве презумпция вины кредитора при совершении сделки с предпочтением (то есть отсутствие обязанности со стороны конкурсного управляющего представлять доказательства осведомленности контрагента  о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества у должника) установлена только для определенных случаев, к которым относится совершение сделки в пределах одного месяца до принятия заявления о признании должника банкротом (пункт 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве) и совершение сделки с заинтересованным лицом (абзац 2 пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

При наличии презумпции вины именно кредитор обязан доказывать свою неосведомленность.

Вместе с тем в пункте 12 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», который уже был процитирован выше, прямо указано, что в случае наличия условий, предусмотренных абзацами 4, 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, для признания сделки недействительной в силу пункта 3 той же статьи она может быть признана недействительной, только если судом установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Установление тех или иных обстоятельств по общим правилам осуществляется судом на основании представленных участвующими в деле лицами доказательств (часть 1 статьи 168 АПК РФ).

Поскольку обстоятельство осведомленности является необходимым условием для признания сделки недействительной по пункту 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, и поскольку лицом, заинтересованным в признании сделки недействительной является именно конкурсный управляющий то бремя доказывания того, что сделка совершена в условиях осведомленности кредитора о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества у должника, лежит на оспаривающем ее лице, то есть конкурсном управляющем Поюнове В.В.

Разъяснения, приведенные в пункте 19 постановления Пленума ВАС РФ № 32 от 30.04.2009 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», не могут распространяться на положения пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, поскольку правовое регулирование оспаривания сделок с предпочтением в связи с введением новой главы III.1 Закона о банкротстве кардинально изменилось.

Как уже было сказано выше, в отличие от закрепленной в названном пункте общей презумпции вины кредитора, в настоящее время законом предусмотрена только презумпция вины кредитора-заинтересованного лица или кредитора по сделке, совершенной в пределах месяца до возбуждения дела о банкротстве.

В статье 103 Закона о банкротстве отсутствует регулирование совершения сделки с предпочтением с участием заинтересованного лица, отсутствует деление степени опасности сделок для оборота в зависимости от периода их совершения, так же как вообще отсутствует оговорка о необходимости в принципе выяснять вопрос осведомленности кредитора, тогда как в действующей редакции пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве только осведомленность кредитора о неблагополучном финансовом состоянии должника является условием признания сделки недействительной.

В пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 разъяснено, что при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества подразумевается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. Под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Конкурсный управляющий должника Поюнов В.В., оспаривая заявление о зачете № 10 от 07.07.2009, не указал в чем выражается осведомленность ООО СК «Кристалл» о наличии на момент проведения зачета у ООО ДС ПМК «Омская-1» признака неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В связи с тем, что суд первой инстанции данный вопрос не выяснял и не предлагал заявителю представить соответствующие доказательства, суд апелляционной инстанции приступил к выяснению этого обстоятельства и предложил конкурсному управляющему обосновать тот факт, что ООО СК «Кристалл» знало или должно было знать о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Во исполнение этого предложения конкурсный управляющий представил дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

Как видно из этих дополнений, доказательств того, что ООО СК «Кристалл» знало об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества у конкурсного управляющего нет.

Доказательством  того, что ООО СК «Кристалл» должно было знать об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества конкурсный управляющий считает два ниже следующих обстоятельства:

1. на дату совершения сделки Арбитражным судом Омской области были приняты судебные акты о взыскании с ООО ДС ПМК «Омская-1» о взыскании задолженности по обязательствам перед третьими лицами, которые размещены в общедоступной базе в сети Интернет.

2. ООО ДС ПМК «Омская-1»  неоднократно нарушало сроки оплаты строительных материалов, поставленных обществу ООО СК «Кристалл» по разовым товарным накладным.

Оценив указанные доводы суд апелляционной инстанции, считают, что они не могут подтверждать факт осведомленности ООО СК «Кристалл» об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества по следующим причинам:

В отношении судебных актов, размещенных в сети Интернет по делам  № А46-14220/2008, А46-19936/2008, А46-2120/2009, А46-6379/2009, А46-17925/2009, А46-18848/2009.

Закон о банкротстве (пункт 3 статьи 61.3) называет в качестве условия признания сделки с предпочтением недействительной то, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Пленум ВАС РФ в пункте 12 Постановления от 23.12.2010 № 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" смягчил требования к доказыванию обстоятельств осведомленности конкурсным управляющим, имея в виду то, что конкурсный управляющий не является участником спорных правоотношений, и указал, что условием  признания сделки с предпочтением недействительной может являться и то, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Вместе с тем, конкурсный управляющий неправомерно отождествляет понятия «могло быть известно» и «должно было быть известно».

Толкование того, что судебная практика подразумевает под понятием «должно было быть известно», содержится в пункте 7 этого же постановления Пленума, согласно которому при решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

То есть, осведомленность предполагается в том случае, если условия оборота требовали от разумного и осмотрительного кредитора проверки обстоятельств неплатежеспособности или недостаточности имущества у должника и у него имелась реальная возможность проверить и установить эти обстоятельства.

Разумность и осмотрительность диктуется степенью предпринимательского риска. Если сделка не заключала в себе существенного предпринимательского риска для одной из сторон, эта сторона, даже действуя разумно и осмотрительно, не будет предпринимать всеобъемлющие меры   для проверки финансового состояния контрагента.

Как усматривается из материалов дела, ООО СК «Кристалл» и ООО ДС ПМК «Омская-1» связывали отношения, сложившиеся на основании договоров подряда № 6 от 01.04.2009 и № 38 от 28.10.2008, по условиям которых должник, будучи подрядчиком, обязался выполнить по заданию заказчика – ООО СК «Кристалл» благоустройство жилого дома по ул. Дианова в Кировском АО.

Заказчик, в свою очередь, обязался принять результат выполненных работ, и оплатить его. Оплата со стороны ООО СК «Кристалл» осуществлялась по факту приемки выполненных работ. Предусмотренный в договоре № 6 от 01.04.2009 года, непосредственно предшествующем заявлению о зачете,  аванс даже не был конкретизирован, то есть условие об авансе не согласовано.

Таким образом, должник в  сложившихся с ООО СК «Кристалл» правоотношений, не являлся плательщиком для подателя жалобы, в связи с чем необходимости у ООО СК «Кристалл» осуществлять детальную проверку финансового положения должника не имелось.

К тому же должник вовремя и последовательно исполнял свои обязанности по двум заключенным с ООО СК «Кристалл» договорам подряда на благоустройство территории строящегося жилого дома, в том числе своевременно передан результат выполненных работ по договору № 38 от 28.10.2008 года  и по договору № 6 от 01.04.2009, что подтверждается  актами о приемке выполненных работ (листы дела 64-69, 71-72, 76-80).

Более того, ООО СК «Кристалл» сам снабжал подрядчика материалами, необходимыми для осуществления благоустройства (щебень, песок, бордюрный камень).

Таким образом, по условиям оборота у  ООО «СК «Кристалл» отсутствовала необходимость изучать картотеку арбитражных дел в сети Интернет с целью проверки финансового состояния должника.

К тому же из судебных актов, перечисленных конкурсным управляющим, на дату осуществления зачета в сети Интернет могли быть размещены только решения по делам № А46-14220/2008, А46-19936/2008, А46-2120/2009, А46-6379/2009.

Дату размещения в сети Интернет этих решений установить невозможно, поскольку в период их вынесения фиксация даты размещения не осуществлялась.

В то же время из решений по делам № А46-14220/2008, А46-19936/2008, А46-2120/2009, А46-6379/2009 только сумма 177 809 руб. 96 коп. в настоящее время включена в реестр требований кредиторов должника (основной том лист дела 32). Эта сумма кратно перекрывается платежами, которые ООО СК «Кристалл» осуществил в адрес должника по договорам подряда.

Обязательства же перед Пенсионным фондом в реестре  требований кредиторов, представленном в настоящее дело конкурсным управляющим, вообще отсутствуют (основной том листы дела 14-35). Поэтому оценить их существование на дату совершения зачета на основании представленных сторонами в настоящее дело доказательств суд не может (статьи 8, 9 АПК РФ).

Обязательства перед работниками должника, на наличие которых указывает конкурсный управляющий, предоставляя реестр требований кредиторов, вообще не могут учитываться как при проверке факта осведомленности, так как и при определении недостаточности имущества и при определении неплатежеспособности учитываются исключительно денежные  обязательства, к которым относится обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

В отношении того, что ООО ДС ПМК «Омская-1»  неоднократно нарушало сроки оплаты строительных материалов, поставленных обществу ООО СК «Кристалл» по разовым товарным накладным.

Конкурсный управляющий Поюнов В.В. считает, что ООО СК «Кристалл» должно было быть известно о неплатежеспособности или недостаточности имущества у должника, в связи с неоднократным нарушением ООО ДС ПМК «Омская-1» сроков оплаты поставленного товара.

При этом заявитель сослался на то, что письменного договора поставки в форме единого документа между подателем жалобы и должником не заключалось, тем не менее, кредитор осуществлял разовые поставки строительных материалов, начиная с ноября 2008 года, которые должником на дату   зачета оплачены не были.

Оценив данные доводы конкурсного управляющего должника, суд апелляционной инстанции считает, что они также не подтверждают недобросовестности кредитора по состоянию на 09.07.2009 года, исходя из следующего.

Конкурсный управляющий, указывая на неисполнение обязательств по оплате строительных материалов по счетам-фактурам (23 счета-фактуры), перечисленным в заявлении № 10 о зачете встречных однородных требований (основной том лист дела 12), исходит из того, что у ООО СК «Кристалл» с каждой поставкой строительных материалов возникало право немедленного требования оплаты этих строительных материалов на основании статьи 486 ГК РФ.

Между тем, само ООО СК «Кристалл» отрицает как наличие