Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 по делу n А70-2872/2011. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 января 2012 года

                                                       Дело № А70-2872/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 января 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: Зинченко Ю.О., после перерыва - Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9188/2011) единственного участника общества с ограниченной ответственностью «ТУАНН» Парахина Сергея Анатольевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 19 октября 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью «Тюмень-Хилтон», о признании обоснованными и подлежащими включению в четвёртую очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «ТУАНН» требования в размере 60 444 016,43 руб. по делу №  А70-2872/2011 (судья Скифский Ф.С.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ТУАНН» (ИНН 72240105

37, ОГРН 1027200873040),

при участии в судебном заседании представителей:

от единственного участника общества с ограниченной ответственностью «ТУАНН» Парахина Сергея Анатольевича – Трифанов С.В. по доверенности от 12.10.2011 сроком на 1 год, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью «Тюмень-Хилтон» - Семёнова А.В. по доверенности от 10.01.2012 сроком до 31.12.2012 паспорт;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ТУАНН» Насырова Фарида Замильевича – не явился, извещён;

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 30 августа 2011 года по делу № А70-2872/2011 общество с ограниченной ответственностью «ТУАНН» (далее по тексту – ООО «ТУАНН», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждён Насыров Фарид Замильевич (далее по тексту – Насыров Ф.З.).

Сведения о несостоятельности (банкротстве) должника опубликованы в печатном издании «Коммерсантъ» № 174 от 17 сентября 2011 года.

Федеральным законом от 12 июля 2011 года № 210-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства», в том числе, глава IX «Особенности банкротства отдельных категорий должников – юридических лиц» дополнена параграфом 7 «Банкротство застройщиков », согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 12 июля 2011 года № 210-ФЗ данный закон вступил в силу с 15 августа 2011 года.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 15 сентября 2011 года суд определил осуществлять производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «ТУАНН» с применением правил параграфа 7 главы IX Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 12 июля 2011 года № 210-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства»).

20 сентября 2011 года общество с ограниченной ответственностью «Тюмень-Хилтон» (далее по тексту – ООО «Тюмень-Хилтон», кредитор) обратилось в арбитражный суд с заявлением об установлении требований к должнику в размере 60 444 016 рублей 43 копеек, из которых: 35 000 000 рублей – основной долг, 25 444 016 рублей 43 копейки – неустойка и включении требований в указанном размере в реестр требований кредиторов ООО «ТУАНН».

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 19 октября 2011 года по делу № А70-2872/2011 требования ООО «Тюмень-Хилтон» к должнику в размере 60 444 016 рублей 43 копеек признаны обоснованными и подлежащими включению в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО «ТУАНН».

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, единственный участник ООО «ТУАНН» Парахин Сергей Анатольевич (далее по тексту – Парахин С.А., податель жалобы) обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции неверно определён фактический размер инвестиционного взноса, осуществлённого ООО «Тюмень-Хилтон» в рамках инвестиционного договора № 4/3 от 12 января 2010 года, размер освоенных средств. Кроме того, Парахин С.А. выражает несогласие с размером неустойки, рассчитанной ООО «Тюмень-Хилтон».

ООО «Тюмень-Хилтон» в письменном отзыве на апелляционную жалобу  и дополнениях к отзыву выражает несогласие с доводами, изложенными в ней. Указывает, что при расчёте размера перечисленных инвестиций кредитором была допущена арифметическая ошибка, которая не влияет на размер заявленных требований, который в обжалуемом определении указан правильно. Считает несостоятельным довод Парахина С.А. об уменьшении суммы нецелевого использования на сумму вознаграждения застройщика, поскольку, по его мнению, право застройщика на вознаграждение не возникло. Фактические затраты, указанные подателем жалобы, которые бы принял к оплате инвестор, не подтверждены.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 года по делу № А70-2872/2011 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 20 декабря 2011 года.

Определением суда от 26 декабря 2011 года рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 17 января 2012 года.

Конкурсный управляющий ООО «ТУАНН» Насыров Ф.З., извещённый о судебном заседании надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) в него не явился, представителя не направил. На основании статей 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие конкурсного управляющего должника.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Парахина С.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Тюмень-Хилтон» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее и дополнениях к отзыву.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 17 января 2012 года в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 19 января 2012 года.

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в прежнем составе суда и в отсутствие представителя ООО «Тюмень-Хилтон».

От Парахина С.А. поступили письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

Представителем Парахина С.А. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии распоряжения Департамента имущественных отношений Администрации Тюменской области от 13 февраля 2004 года № 201/14-3, копии соглашения от 27 октября 2006 года, письмо ОАО «Тюменские электрические сети», копии санитарно-эпидемиологического заключения от 18 ноября 2004 года, копии санитарно-эпидемиологического заключения от 12 ноября 2007 года, копии договора № 23-10/421 аренды земельного участка от 10 марта 2005 года, копий платежных поручений № 118 от 01 февраля 2007 года, № 590 от 13 апреля 2007 года, № 882 от 29 мая 2007 года, № 941 от 06 июня 2007 года, № 1537 от 28 сентября 2007 года, копии договора подряда на выполнение строительных работ от 29 января 2007 года, копии договора подряда на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года, копии соглашения о продлении и внесении изменений в договор аренды земельного участка от 11 марта 2010 года, копии отрицательного заключения государственной экспертизы № 72-3-2-0419-07 от 18 октября 2007 года, копии контракта № 377 на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 23 июля 2007 года, копии контракта № 566 на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 24 июля 2008 года, копии дополнительного соглашения № 1 к инвестиционному договору № 3-4/2010 от 12 января 2010 года, копии письма ООО «Трест № 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ» от 20 сентября 2010 года, копии договора подряда на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года.

Представитель подателя жалобы пояснил, что указанные документы представлены в подтверждение факта исполнения должником своих обязанностей в рамках инвестиционного договора  № 3-4/2010 от 12 января 2010 года.

Невозможность заявления такого ходатайства суду первой инстанции объяснил тем, что судом обстоятельства выполнения работ должником не исследовался судом.

Суд, руководствуясь положениями пункта 2 статьи 268 АПК РФ, учитывая позицию кредитора, приобщил дополнительные документы к материалам дела, в целях установления фактических обстоятельств по делу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого определения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12 января 2010 года между ООО «Тюмень-Хилтон» (инвестор) и ООО «ТУАНН» (заказчик) заключен инвестиционный договор № 3-4/2010 на строительство объекта: Детский сад на 280 мест в городе Тюмени, расположенного по ул. Красных Зорь – Радищева – А.Матросова (далее по тексту – инвестиционный договор) (л.д. 17-33).

Согласно условиям инвестиционного договора инвестор принял на себя обязательства по инвестированию строительства объекта: Детский сад на 280 мест в городе Тюмени, расположенного по ул. Красных Зорь – Радищева – А.Матросова (далее по тексту – объект), а заказчик обязался выполнить на свой риск собственными и привлечёнными силами и средствами все работы по строительству объекта в соответствии с утверждённой проектно-сметной документацией, условиями договора, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, согласованные сторонами в срок до 01 октября 2010 года.

Порядок расчетов стороны определили в разделе 3 инвестиционного договора.

В соответствии с пунктом 3.1. инвестиционного договора общий размер инвестиций составляет 208 947 776 рублей 10 копеек.

Инвестиции направляются инвестором заказчику в следующем порядке:

- заказчик предоставляет инвестору и согласовывает с ним заявку в соответствии с графиком финансирования и производства работ, в которой указывает размер необходимых инвестиций, срок предоставления инвестиций, описание работ, в целях выполнения которых необходимы инвестиции;

- по завершении выполнения работ (этапа работ) на сумму предоставленных инвестиций заказчик предоставляет инвестору отчёт об использовании инвестиций с приложением подтверждающих документов, свидетельствующих о выполнении работ, приобретении материалов и оборудования на сумму предоставленных инвестиций.

Сроки предоставления инвестиций, виды и сроки производства работ определены в графике финансирования и производства работ, который является неотъемлемой частью договора (пункт 3.3. инвестиционного договора).

В соответствии с пунктом 4.3.19. инвестиционного договора, заказчик обеспечивает ежемесячно, не позднее 10 числа месяца, следующего за отчётным, предоставление инвестору письменного отчёта о выполнении настоящего договора, письменного отчёта об использовании предоставленных инвестором денежных средств, выписку с расчётного счёта заказчика, открытого в КБ «Стройлесбанк» (ООО) г. Тюмень.

Согласно пункту 4.3.20. инвестиционного договора, заказчик обязан предоставлять инвестору письменные отчёты об использовании денежных средств в срок, не превышающий 5 (пять) календарных дней с момента получения письменного требования инвестора.

В соответствии с пунктом 6.7.1. инвестиционного договора за нарушение сроков предоставления инвестору отчётности, предусмотренной договором, заказчик выплачивает инвестору штрафную пеню в размере 0,1% от суммы непредоставленной отчётности за каждый день просрочки исполнения своих обязательств.

В подтверждение факта оплаты инвестиционного взноса ООО «Тюмень-Хилтон» в материалы дела представлены платёжные поручения о перечислении денежных средств на расчётный счёт должника:

- № 4 от 21 января 2010 года на сумму 48 350 136 рублей 93 копейки;

- № 7 от 12 февраля 2010 года на сумму 30 000 000 рублей;

- № 45 от 21 мая 2010 года на сумму 7 649 863 рубля 07 копеек;

а также на расчётный счёт генерального подрядчика – ООО «Трест № 1 ЗАПСИБПРМСТРОЙ»:

- № 17 от 09 апреля 2010 года на сумму 40 000 000 рублей (согласно письму ООО «ТУАНН» от 09 апреля 2010 года № 17/202-10);

- № 18 от 14 апреля 2010 года на сумму 19 000 000 рублей (согласно письму ООО «ТУАНН» от 13 апреля 2010 года);

- № 49 от 31 мая 2010 года на сумму 9 000 000 рублей (согласно письму ООО «ТУАНН» от 31 мая 2010 года);

- № 55 от 08 июня 2010 года на сумму 32 000 000 рублей (согласно письму ООО «ТУАНН» от 07 июня 2010 года);

- № 70 от 06 июля 2010 года на сумму 12 000 000 рублей (согласно письму ООО «ТУАНН» от 06 июля 2010 года № 13/510-10);

- № 103 от 30 августа 2010 года на сумму 6 000 000 рублей (согласно письму ООО «ТУАНН» от 30 августа 2010 года № 13/576-10);

- № 105 от 03 сентября 2010 года на сумму 1 000 000 рублей (согласно письму ООО «ТУАНН» от 02 сентября 2010 года № 13/586-10);

- № 125 от 05 октября 2010 года на сумму 3 000 000 рублей (согласно письму ООО «ТУАНН» от 03 сентября 2010 года № 13/589/10).

Таким образом, материалами дела подтверждено перечисление ООО «Тюмень-Хилтон» денежных средств непосредственно должнику в размере 86 000 000 рублей, а также генеральному подрядчику - ООО «Трест № 1 ЗАПСИБПРМСТРОЙ» на сумму 122 000 000 рублей, общий размер перечисленных инвестиций составил 208 000 000 рублей.

Из суммы перечисленного должнику инвестиционного взноса должник произвел оплату работ по договору подряда от 12 января 2010 года, заключённому с ООО «Трест № 1 «Запсибпромстрой»