Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 по делу n А70-2872/2011. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

на общую сумму 51 000 000 рублей, в том числе: 10 000 000 рублей перечислено по платёжному поручению № 137 от 01 февраля 2010 года, 41 000 000 рублей перечислено должником по платёжному поручению № 169 от 12 февраля 2010 года (т. 28, л.д. 61-62).

В связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору, ООО «Тюмень-Хилтон» направило в адрес должника уведомление о расторжении договора от 16 декабря 2010 года № 06/12-10тх (том 28, л.д. 34).

Затем в адрес ООО ТУАНН» инвестором было направлено требование от 24 января 2011 года № 05/01-11мх о предоставлении письменного отчёта об использовании денежных средств по инвестиционному договору, которое осталось со стороны должника без ответа.

В связи с тем, что целевое получение инвестиций в рамках инвестиционного договора № 3-4/2010 от 12 января 2010 года в размере 35 000 000 рублей, полученных от ООО «Тюмень-Хилтон»,  должником не подтверждено, указанная сумма, по мнению кредитора, составляет размер неосновательного обогащения должника.

Кроме того, за период с 10 февраля 2010 года по  27 декабря 2010 года должнику была начислена неустойка в виде пени в размере 25 444 016 рублей 43 копейки.

Суд первой инстанции признал обоснованным и подлежащим включению в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО ТУАНН» требование ООО «Тюмень-Хилтон» в размере 60 444 016 рублей 43 копейки, из которых: 35 000 000 рублей – сумма основного долга, 25 444 016 рублей 43 копейки – неустойка.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, не усматривает оснований для отмены или изменения определения суда.

 Как следует из материалов дела, требование кредитора основано на отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих целевое использование 35 000 000 рублей, перечисленных ООО «Тюмень-Хилтон» на расчётный счёт должника в соответствии в условиями инвестиционного договора № 3-4/2010 от 12 января 2010 года.

Возражения Парахина С.А., изложенные в апелляционной жалобе сводятся к следующему.

Поскольку условиями инвестиционного договора предусмотрено вознаграждение застройщика, целевое использование 22 800 000 рублей (2 000 000 рублей – фиксированная сумма вознаграждения, 20 800 000 рублей – расчётная сумма) подтверждать не требуется.

Кроме того, считает, что денежные средства в размере 3 700 000 рублей, уплаченные ООО «Милзор Ко ЛТД. КББМ-Групп» по договору подряда на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года и в размере  388 848 рублей 94 копейки, составляющих сумму аванса за проведение государственной экспертизы проектной документации также являются расходами по инвестиционному договору № 3-4/2010 от 12 января 2010 года.

Таким образом, согласно расчёту Парахина С.А. размер суммы основного долга, не имеющей подтверждения целевого расходования в материалах дела, составляет 8 11 151 рубль 06 копеек.

Оценивая возражения единственного участника должника, суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

В силу пункта 2 статьи 421  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

Таким образом, договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определённого вида, являться смешанным или поименованным в силу пунктов 2, 3 статьи ГК РФ договором в зависимости от условий, включённых в него по воле сторон.

Суду надлежит дать толкование условиям заключенного между сторонами договора и на основании такого толкования решить вопрос о применимости соответствующих правовых норм о конкретных видах договоров.

Указанная позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 октября 2007 года № 8105/07 по делу № А46-7698/2006.

Суд апелляционной инстанции, оценив условия инвестиционного договора № 3-4/2010 от 12 января 2010 года в соответствии со статьей 431 ГК РФ, сопоставив их с другими условиями и смыслом договора в целом, пришел к выводу, что подписанный сторонами договор является смешанным, содержащим в себе элементы договора подряда и договора об инвестиционной деятельности. Указанные правоотношения в соответствующих частях подлежат регулированию нормами Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее по тексту - Закон об инвестиционной деятельности) и главой 37 ГК РФ.

В соответствии со статьёй 8 Закон об инвестиционной деятельности отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

По условиям пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

 К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 3.2. инвестиционного договора стороны свидетельствуют о том, что размер вознаграждения за выполняемые заказчиком работы включен в общий размер инвестиций, предоставляемых инвестором в соответствии с условиями договора и составляет 2 000 000 рублей, в том числе НДС (18%) в размере 305 084 рублей 75 копеек, а также вознаграждением является разница между фактически использованными денежными средствами и суммой инвестиционного взноса (но не более 10% от инвестиционного взноса).

Инвестиции направляются инвестором заказчику в следующем порядке:

- заказчик предоставляет инвестору и согласовывает с ним заявку в соответствии с графиком финансирования и производства работ, в которой указывает размер необходимых инвестиций, срок предоставления инвестиций, описание работ, в целях выполнения которых необходимы инвестиции;

- по завершении выполнения работ (этапа работ) на сумму предоставленных инвестиций заказчик предоставляет инвестору отчёт об использовании инвестиций с приложением подтверждающих документов, свидетельствующих о выполнении работ, приобретении материалов и оборудования на сумму предоставленных инвестиций.

Сроки предоставления инвестиций, виды и сроки производства работ определены в графике финансирования и производства работ, который является неотъемлемой частью договора (пункт 3.3. инвестиционного договора).

Согласно пункту 3.4. инвестиционного договора инвестиции, предоставляемые инвестором для выполнения настоящего договора рассматриваются сторонами как средства целевого финансирования, направляемые исключительно для достижения результата инвестиционной деятельности.

В  пункте 4.3. инвестиционного договора оговорены обязанности заказчика-застройщика, в которые входят, в частности:

- использование средств, получаемых от инвестора, по целевому назначению (пункт 4.3.18.);

- ежемесячное, не позднее 10 числа каждого месяца, предоставление инвестору письменного отчёта о выполнении инвестиционного договора, письменного отчёта об использовании предоставленных инвестором денежных средств, выписку с расчётного счёта заказчика-застройщика, открытого в КБ «Стройлесбанк» (пункт 4.3.19.);

- предоставление инвестору письменного отчёта об использовании денежных средств в срок не превышающий пять календарных дней с момента получения письменного требования (пункт 4.3.20.).

Согласно пункту 4.3.2. инвестиционного договора при исполнении настоящего договора заказчик-застройщик, используя внесенные инвестором инвестиции, обязан обеспечить осуществление следующих работ, в том числе:

- разработать в полном объеме проектную документацию на объект строительства;

- осуществить экспертизу разработанной проектной документации на объект строительства, получить положительное заключение;

- выполнить иные проектные работы, в том числе, получить необходимые согласования, дополнительные согласования и разрешения;

- получить разрешение на строительство объекта;

- обеспечить подготовку строительной площадки с подведением временных инженерных сетей;

- организовать производство работ подрядчиками, обеспечить строительство материалами и оборудованием;

- обеспечить надлежащее выполнение подрядчиками необходимых строительно-монтажных работ;

- управлять строительством, осуществлять контроль за его ходом в строгом соответствии с проектом и условиями настоящего договора, в соответствии со СНиП, иными правилами производства строительно-монтажных работ;

- своевременно и в полном объеме произвести оплату работ подрядчикам и оплату иных необходимых работ и услуг;

- координировать деятельность проектных, строительно-монтажных, специализированных и других организаций;

- по окончании строительства ввести объект в эксплуатацию и передать окончены строительством и введенный в эксплуатацию объект инвестору.

Таким образом, условиями договора стороны согласовали только порядок получения вознаграждения, момент выплаты вознаграждения в договоре не определён.

Как следует из назначения платежей, указанных в платежных поручениях, платеж с указанием «вознаграждение» не проводился.

Оценив условия инвестиционного договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обязательства ООО «Тюмень-Хилтон» по оплате вознаграждения ООО «ТУАНН» по инвестиционному договору являются встречными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Применительно к рассматриваемому случаю это означает, что право на вознаграждение обусловлено исполнением ООО «ТУАНН» всех обязательств, предусмотренных инвестиционным договором, в том числе, выполнение всех действий, работ, установленных пунктом 4.3.2. инвестиционного договора.

В соответствии с пунктом 1.14. инвестиционного договора полное исполнение заказчиком-застройщиком своих обязанностей по строительству и вводу объекта строительства в эксплуатацию подтверждается подписанным сторонами актом о результатах инвестиционного проекта.

Между тем, акт о результатах инвестиционного проекта сторонами не подписан, результат инвестиционной деятельности не достигнут. Более того, в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору, ООО «Тюмень-Хилтон» расторгло инвестиционный договор в одностороннем порядке, что подтверждается уведомлением о расторжении договора, имеющимся в материалах дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из буквального толкования пункта 3.2. инвестиционного договора следует, что помимо 2 000 000 рублей фиксированной суммы вознаграждения, заказчик-застройщик вправе рассчитывать разницу на вознаграждение в виде разницы между фактически использованными денежными средствами и суммой инвестиционного взноса (но не более 10% от инвестиционного взноса).

Однако, при отсутствии в материалах дела достоверных сведений о целевом использовании инвестиций и реальных затратах, подтвержденных заказчиком-застройщиком, размер его вознаграждения не может быть рассчитан.

Результат инвестиционного договора не достигнут. После расторжения договора произошло увеличение стоимости строительства объекта инвестиций, что подтверждено договором подряда от 10.02.2011 года, который был заключен ООО «Тюмень-Хилтон» с ООО «Трест № 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ» на сумму 94 100 000 рублей на завершение строительства детского сада.

Довод Парахина С.А. о том, что размер фактических затрат на строительство детского сада составил 177 176 718 рублей 58 копеек со ссылкой на письмо ООО «Трест № 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ» является несостоятельным, поскольку письмо генерального подрядчика не является первичным документом, подтверждающим стоимость выполненных работ. Кроме того, ООО «Тюмень-Хилтон» не предъявляется как неосновательное обогащение сумма, фактически уплаченная ООО «Туанн» подрядчику ООО «Трест № 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ».

Оценивая доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции принимает во внимание также отсутствие в материалах дела первичных учетных документов, подтверждающих фактически понесенные должником расходы.

Представитель ООО «Тюмень-Хилтон» оспаривая выполнение ООО «Туанн» обязательств по инвестиционному договору представило документы (копии), подтверждающие данное обстоятельство:  договора от 01.02.2010 года №823-04-2010, дополнительного соглашения от 23 августа 2010 года к договору №823-04-2010 от 01.02.2010, платежных поручений ООО «Трест№1 «Запсибпромстрой», разрешения на строительство от 09.11.2010 года, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 18.10.2011 года, приказа №11-57212 о присвоении адреса от 02.09.2011 года, договора подряда от 10.02.2011 года, акта о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил) от 28 сентября 2011 года, акта приемки законченного строительством объекта от 26 сентября 2011 года, заключения №165ц о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности приборами учета энергетической эффективности от 14.10.2011 года, положительного заключения государственной экспертизы №72-1-4-275-10 от 01.11.2010 года, извещения о сроках завершения работ от 18.04.2011 года.

Данные документы подтверждают, что обязательства ООО «ТУАНН» по договору инвестирования не выполнены. Фактически данные документы получены после расторжения договора с ООО «ТУАНН».

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о