Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу n А70-3793/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

А (детское отделение) по договору № 24 от 18.05.2010.

Согласно выводам, изложенным в экспертном заключении судебной строительно-технической экспертизы ООО «Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований» от 26.09.2011:

1.      По первому вопросу:  объём фактически выполненных работ на объекте МУЗ «городская поликлиника» Блок А (детское отделение) по договору подряда № 24 от 18.09.2010 соответствует объёму работ, указанному в актах о приемке выполненных работ № 1 от 30.06.2010, № 2 от 30.06.2010, № 1 от 22.07.2010, № 1 от 21.10.2010, № 2 от 21.10.2010, № 3 от 21.10.2010, № 1 от 25.01.2011, № 2 от 25.01.2011, № 3 от 25.01.2011, № 4 от 25.01.2011, а также в актах о приемке выполненных работ № 1 от 11.02.2011, № 2 от 11.02.2011, № 3 от 11.02.2011, № 4 от 11.02.2011, № 5 от 11.02.2011, кроме объёма работ по монтажу «Труба стальная по установленным конструкциям, по стенам с креплением скобами, диаметр до 50 мм» - 1211 м. По факту объём работ составляет 23 м.

2.      По второму вопросу: стоимость фактически выполненных работ составляет 4 562 619 руб. 86 коп., стоимость пусконаладочных работ составляет 309 574 руб. 18 коп.

Стоимость выполненных работ определена экспертной организацией по нормативной базе 2011 года.

Истец, руководствуясь выводами проведенного исследования, изложенными в  указанном экспертном заключении (том 3, л.д. 104), уменьшил размер исковых требований, указав сумму основного долга, подлежащую взысканию с ООО «СТРОЙ-ШАНС» в пользу ООО «Электрон»  в размере 4 827 352 руб. 86 коп.

При этом, суд первой инстанции учёл, что ответчиком произведена оплата задолженности на сумму 1 847 337 руб. 54 коп., а также оказаны генподрядные услуг на сумму 1 206 838 руб. 22 коп.

Указанный вывод суда первой инстанции сторонами не обжалуется.

С  учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании с  ответчика задолженности по договору № 24 от 18.05.2010 в сумме 1 773 177 руб. 11 коп. (4 827 352 руб. 86 коп. - 1 847 337 руб. 54 коп. - 1 206 838 руб. 22 коп).

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что экспертное заключение неправомерно положено судом первой инстанции в доказательственную базу по делу, поскольку экспертиза проведена с нарушениями действующего законодательства, не принимаются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Представленное в материалы дела экспертное заключение судебной строительно-технической экспертизы ООО «Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований» от 26.09.2011, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.  

В отношении экспертного заключения судебной строительно-технической экспертизы ООО «Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований» от 26.09.2011 подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Из положений статьи 86 АПК РФ, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 20.12.2006 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», части 4 статьи 82 АПК РФ следует, что экспертом может быть лишь лицо, обладающее специальными познаниями. При этом, указанным экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты, в том числе наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Установление непосредственного лица, обладающего специальными познания в соответствующей области (эксперта), а также предупреждение его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется в адрес суда либо о таком предупреждении может быть указано в определении суда о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки).

На основании указанных положений в экспертной заключении судебной строительно-технической экспертизы ООО «Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований» от 26.09.2011 указано, что проведение экспертизы поручено следующим экспертам:

- Дементьев Денис Сергеевич, образование средне-техническое ПТУ № 9 г. Кустанай, по специальности «Газоэлектросварщик», квалификация газоэлектросварщик 3 разряда, курсы повышения квалификации по профессии электромонтёр, свидетельство № 6412, занимаемая должность – инженер эксперт. Стаж Работы 12 лет (приложение № 1);

- Домацкий Алексей Владимирович, образование высшее Тюменский Государственный Архитектурно-строительный университет, по специальности «Экспертиза и управление недвижимостью». Квалификация инженер, курсы повышения квалификации по направлению «Ценообразование и сметное нормирование в строительстве» удостоверение № 221244, квалификационный аттестат строительного эксперта № 0174248, занимаемая должность – инженер эксперт. Стаж работы 5 лет (приложение № 1) (том 3, л.д. 96).

Таким образом, доводы истца о том, что экспертиза проведена неквалифицированными специалистами не принимается судом апелляционной инстанции как необоснованные по вышеизложенным основаниям.

В рамках реализации процессуальных прав, предусмотренных статьей 41 АПК РФ, истец при разрешении вопроса о назначении технической экспертизы по настоящему делу, вправе был заявить отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта, заявлять ходатайства, однако оно своими правами не воспользовалось, в связи с чем в порядке статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии подпиской, приложенной к указанному экспертному заключению, вышеназванные эксперты предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, права и обязанности эксперта согласно статье 55 АПК РФ разъяснены.

Каждый лист экспертного заключения, включая названную подписку, подписаны данными экспертами и скреплены печатями экспертной организации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушение процессуальных ном при назначении и проведении указанной экспертизы.

Довод ответчика о том, что в экспертном исследовании содержаться противоречивые выводу, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Более того, согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому экспер­ту или другой комиссии экспертов.

Пунктом 2 статьи 9 АПК РФ пре­дусмотрено, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять до­казательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять хо­датайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несо­вершения ими процессуальных действий.

ООО «Электрон» не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не приведены доказательства иного объёма выявленных работ; не опровергну­то заключение эксперта иными относимыми, допустимыми доказательствами, ходатайства о назначении дополнительной или повторной экспертизы не заявлялось.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении судом первой инстанции норм действующего процессуального законодательства.

Довод истца о том, что судом при определении стоимости выполненных работ не учтены акты  формы КС-2, составленные ООО «Электрон» в одностороннем порядке, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Арбитражный суд рассматривает заявленные требования по тому предмету и основаниям, которые указаны истцом.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Как следует из взаимосвязанных положений статьи 49 и статьи 125 АПК РФ и разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» предмет иска - это материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику, а изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которые ссылается истец в подтверждение своих исковых требований.

В силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исключительное право на изменение предмета или основания иска имеет истец.

При разрешении спора суд связан рамками предмета иска, то есть пределами материально-правового требования, заявленного истцом. Суд не может выйти за пределы исковых требований и разрешить требование, не заявленное истцом. В противном случае будет нарушен принцип состязательности арбитражного процесса, а ответчик лишится права высказать свои возражения против нового материально-правового требования (статьи 49, 65, 131 АПК РФ, часть 3 статьи 136, статья 162 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, истец в порядке статьи 49 АПК РФ  уменьшил сумму исковых требований, просил взыскать с ответчика 5 106 810 руб., из которых, 4 827 352 руб. 86 коп.  основного долга, 279 457 руб. 80 коп. неустойки.

В основу указанного уточнения исковых требований ООО «Электрон» было положено экспертное заключение судебной строительно-технической экспертизы ООО «Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований» от 26.09.2011.

Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 49 АПК РФ, исходил из того, что сумма выполненных работ составляет 4 827 352 руб. 86 коп., определенная в пределах заявленных исковых требований.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Доводы, изложенные истцом в апелляционной жалобе, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, по указанным выше основаниям.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Тюменской области от 08 ноября 2011 года по делу № А70-3793/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева

Т.А. Зиновьева