Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 по делу n А70-7316/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

строке 621.4 «кредиторская задолженность по поставщикам и подрядчикам (счет 60,76)» на конец отчетного периода отражена сумма 26 432 000 рублей.

Данная сумма кредиторской задолженности отражена в оборотно - сальдовой ведомости МУП «Тобольскстройреставрация» по счету 60.1 за 4 квартал 2008 года в сальдо на конец периода по кредиту счета 60.1 - 26 431 984,13 рублей, с учетом суммы остатка по кредиту счета 60.1 по ООО «Тобольскстройреставрация» -3 420 619,52 рублей.

Таким образом, судебная коллегия апелляционного суда соглашается с выводом налогового органа о том, что данные бухгалтерского учета МУП «Тобольскстройреставрация» за период 2008 год, подтверждаются данными, отраженными в бухгалтерском балансе за 12 месяцев 2008 года указанного предприятия, представленного в налоговый орган 23.03.2009 (до начала выездной налоговой проверки в отношении ООО «Тобольскстройреставрация») и отражают проведение взаимозачета между ООО «Тобольскстройреставрация» и МУП «Тобольскстройреставрация».

Кроме того, в суде апелляционной инстанции налоговый орган в обоснование своей позиции представил акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009. Между ООО «Тобольскстройреставрация» и МУП «Тобольскстройреставрация».

Названный акт подписан сторонами, в том числе руководителем и главным бухгалтером ООО «Тобольскстройреставрация».

В указанном акте сверки от 31.12.2009 отражено сальдо на 01.01.2009 по кредиту МУП «Тобольскстройреставрация» в сумме 3 420 619,52 рублей, и по дебету ООО «Тобольскстройреставрация» в сумме 3 420 619,52 рублей. В данном акте сверки задолженность в сумме 13 614 726,47 рублей по спорным выполненным в 2008 году работам, в графе ООО «Тобольскстройреставрация», так и в графе МУП «Тобольскстройреставрация» не отражена.

Отсутствие указанной суммы может иметь место в акте сверки за 2009 год только в том случае, если взаимозачет на эту сумму был произведен в 2008 году.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с позицией, изложенной в тексте спорного решения инспекции, о том, что, не смотря на отсутствие акта зачета взаимных требований в качестве единого документа, фактически в бухгалтерском учете ООО «Тобольскстройреставрация» по контрагенту МУП «Тобольскстройреставрация» отражен взаимозачет в сумме 13 614 726 руб. 47 коп.

Кроме того, отсутствие акта зачета взаимных требований как документа, по убеждению апелляционного суда не свидетельствует об отсутствии самого зачета.

Так, в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из указанной нормы не следует формы документа, которой должна сопровождаться операция по зачету взаимных требований. Единственным что имеет правовое значение является наличие заявления одной из сторон (при этом форма такого заявления тоже не указана).

Следовательно, стороны вправе при составлении акта взаимных расчетов прийти к соглашению о зачете требовании к друг другу и отразить факт проведения зачета в самом акте сверки. Действующим законодательством такого не запрещено, а с учетом диспозитивного принципа регулирования гражданских отношений, не может быть признано незаконным.

По таким основаниям суд апелляционной инстанции допускает возможность проведения зачета путем подписания акта сверки между сторонами хозяйственных операций.

С учетом выше изложенных выводов относительно состояния бухгалтерского учета ООО «Тобольскстройреставрация» и МУП «Тобольскстройреставрация», в котором также отражен факт проведения зачета взаимных требований на спорную сумму, и, принимая во внимание содержания актов сверки по состоянию на 31.12.2008 и 31.12.2009, подписанных уполномоченными представителями сторон, суд апелляционной инстанции считает установленным факт проведения зачета взаимных требований между ООО «Тобольскстройреставрация» и МУП «Тобольскстройреставрация» на сумму 13 614 726 руб. 47 коп.

Кроме того, суд апелляционной инстанции при указанном выводе учитывает, что учредителем и руководителем ООО «Тобольскстройреставрация» и руководителем МУП «Тобольскстройреставрация» в проверяемый период являлось одно и то же лицо - Мариненков А.И. Главным бухгалтером данных организаций в течение проверяемого периода также был один человек - Авазбакиева З.З.

Указанное обстоятельство может являться обоснованием отсутствия документа о зачете взаимных однородных требований между ООО «Тобольскстройреставрация» и МУП «Тобольскстройреставрация».

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Проведение зачета для налогоплательщика, применяющего упрощенную систему налогообложения, означает одновременно поступление оплаты от покупателя (заказчика) и погашение задолженности по оплате перед продавцом (подрядчиком, исполнителем) (пункты 1,2,3 статьи 346.17 НК РФ, статья 410 ГК РФ).

Поэтому на дату зачета такой налогоплательщик должен отразить выручку от реализации товаров (работ, услуг) в сумме зачтенной задолженности контрагента (пункт 1 статьи 346.15, пункт 1 статьи 249 НК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам налогового (отчетного) периода, в данном случае 2008 года доход налогоплательщика превысит 37 648 961,60 руб., такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Поскольку выездной налоговой проверкой за 2008 год у ООО «Тобольскстройреставрация» были установлены доходы в сумме 40 074 610 рублей, что больше установленного предела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Межрайонной ИФНС России № 7 по Тюменской области относительно утраты налогоплательщиком права на применение упрощенной системы налогообложения в 4 квартале 2008 года.

Неправильное отражение ООО «Тобольскстройреставрация» дохода по итогам 2008 года позволило предприятию получить необоснованную налоговую выгоду в виде применения упрощенной системы налогообложения, вместо уплаты налогов по общей системе налогообложения с 4 квартала 2008 года.

В этой связи общество в соответствии с требованиями действующего законодательства было переведено на общепринятую систему налогообложения

По таким основаниям оспариваемое решение № 22 от 04.05.2011 в изложенной части является законным, решение суда первой инстанции следует отменить, в удовлетворении требований налогоплательщика отказать.

В ходе проверки было установлено, что в нарушение пункта 3 статьи 24 и пункта 6 статьи 226 НК РФ за проверяемый период при проверке первичных кассовых (расходные платежные ведомости на выдачу заработной платы) и банковских (платежные поручения) документов установлено, что налоговым агентом не перечислялись  суммы исчисленного и удержанного налога.

При проверке расходных кассовых ордеров (расходный ордер № 96 от 05.06.2009 Мариненкову А.И.), кассовых документов (кассовая книга за 2009 год) выявлено, что налоговым агентом в нарушение пункта 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы в доход, подлежащему налогообложению, не включена выплата дивидендов по документам, подтверждающим выплату на сумму 708 000 руб.

В результате указанного нарушения установлен факт не исчисления, не удержания и не уплаты в бюджет налога на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 63 720 руб.  По таким основаниям начислен штраф в соответствии со статьей 123 НК РФ в сумме 12 744 руб. и пени в сумме 17 047 руб. 87 коп.

Суд первой инстанции исследовал расчетный листок за июнь 2009 г., свод начислений и удержаний за июнь 2009 г., из которых установил, что с суммы начисленных дивидендов в размере 800 000 рублей заявителем удержан налог на доходы физических лиц с доходов, полученных в виде дивидендов от долевого участия в деятельности. Довод налогового органа о том, что в справке о доходах физического лица за 2009 г. № 55 указанная сумма не отражена, суд первой инстанции посчитал несостоятельным.

Суд апелляционной инстанции названный вывод считает ошибочным.

В пункте 7 Решения Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 27.06.2011 (л. 100 т.1) по результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя сделан расчет выплаченных сумм дивидендов Мариненкову А.И. за 2009 год и расчет суммы налога, подлежащего удержанию при выплате этих сумм.

Изданного расчета следует, что на основании расходных кассовых ордеров № 8 от 16.01.2009 на сумму 754 232,50 рублей, № 22 от 19.02.2009 на сумму 1059 149,17 рублей, № 96 от 05.06.2009 на сумму 708 000 рублей, общая сумма выплаченного дохода составляет 2 521 381 67 рублей (л.117,119 т.3).

В то же время согласно представленной ООО «Тобольскстройреставрация» в налоговый орган справке по форме 2-НДФЛ № 55 от 31.03.2010 (л. 124 т.3) за 2009 год обществом было выплачено Мариненкову А.И. дивидендов на общую сумму 2 150 584,46 рублей по коду дохода 1010.

Согласно справочнику «Коды доходов» приложения № 3 к Приказу ФНС России от 17.11.2010 № ММВ-7-3/611@, дивиденды имеют код 1010.

Таким образом, по расходным кассовым документам налогоплательщика сумма выплаченного дохода превышает сумму, указанную в справке по форме 2-НДФЛ.

Следовательно, сумма налога с фактически выплаченного дохода (2 521 381,67 рублей) была удержана не в полном объеме.

Сумма исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц по представленной справке 2-НДФЛ составила 193 553 рублей (из расчета 2 150 584,46*9%= 193 553).

По таким основаниям, налоговый орган правомерно пришел к выводу о не исчислении, не удержании и не перечислении в бюджет налога на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 63 720 рублей.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик указал, что на основании расходно-кассовых ордеров № 8 от 16.01.2009, № 22 от 19.02.2009, № 96 от 05.06.2009  ООО «Тобольскстройреставрация» действительно было выплачено 2 521 381 руб. 67 коп. дивидендов. Однако, в октябре 2009 года произведен возврат в кассу дивидендов, произведен перерасчет начисленных дивидендов в соответствии с приходно-кассовым ордером № 53 от 30.10.2009 в сумме 630 900 руб.

Названное обоснование арбитражный апелляционный суд не может принять во внимание, так как возврат суммы дивидендов не отменяет решений учредителя о выплате дивидендов.

Так, в соответствии со статьей 43 НК РФ дивидендом признается доход, выплаченный при распределении чистой прибыли пропорционально долям участников.

В силу пункта 2 статьи 28 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» чистая прибыль общества может распределяться между участниками пропорционально доле их участия или, если это предусмотрено уставом организации, в ином порядке.

Дивиденды, полученные физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами РФ, облагаются по ставке 9 процентов (пункт 4 статьи 224 НК РФ).

Таким образом, организация, выплачивающая дивиденды, обязана удержать исчисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Основанием для выплаты дивидендов является решение общего собрания участников общества (статья 28 Федерального закона об обществах с ограниченной ответственностью»).

Следовательно, до отмены данного решения основание выплаты дивидендов является существующим и участник юридического лица может обратиться с требованием о выплате причитающейся ему суммы, которое подлежит безусловному исполнению.

Поскольку в рассматриваемом случае решения учредителя общества о выплате дивидендов не было отменено и доход фактически был выплачен, постольку налогоплательщик был обязан удержать и произвести оплату НДФЛ в бюджет.

Учитывая изложенные выводы, решение суда первой инстанции в части дополнительного начисления налога на доходы физических лиц, с доходов от выплаты дивидендов, привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ и начисления пени, подлежит отмене, апелляционная жалоба инспекции удовлетворению. В данной части в удовлетворении требований ООО «Тобольскстройреставрация» следует отказать.

В части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 386 207 рублей, пеней на эту сумму налога в размере 72 482,88 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 77 241,38 рублей, штрафа по статье 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 115 862,10 рублей.

Основанием для начисления указанных сумм в решении налогового органа указано выставление заявителем счетов-фактур № 00000001 от 11 февраля 2009 г. и № 00000011 от 31 июля 2009 г. с учетом налога на добавленную стоимость и неисполнение обязанности, предусмотренной пунктом 5 статьи 173 НК РФ (уплата налога лицом, освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС).

В данной части решением суда первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции в данной части не обжаловалось налоговым органом. Общество не заявляло о необходимости проверки законности и обоснованности судебного акта в данной части.

Учитывая изложенные выводы, а также частичный отказ в удовлетворении  требований налогоплательщика, которой в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционном порядке не проверялся, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить резолютивную часть судебного акта и изложить ее в полном объеме в новой редакции.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.10.2011 по делу № А70-7316/2011 отменить, принять по