Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 по делу n А70-5851/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

14.03.2011, составленному представителями МУ «Управление архитектуры и градостроительства», ЗАО «Российская строительная компания»,  Департамента городского хозяйства Администрации г. Ишима, МУП «Дирекция единого заказчика», при обследовании объекта, выявлены дефекты и недоделки, указанные в приложении к акту, которые должны быть устранены в срок до 14.04.2011, для повторного обследования объекта 15.04.2011.

Подписав акт от 14.03.2011, ответчик тем самым признал, что им нарушен предусмотренный муниципальным контрактом № 27 от 12.05.2010 окончательных срок выполнения работ, которые по условиям контракта должны быть выполнены в соответствии с техническим заданием, проектно - сметной документации и соответствовать строительным правилам и нормам.

Направленные ответчиком истцу 16.03.2011 акты о приемки работ (л.д. 97, 98 т. 1) не могут быть приняты в качестве доказательств выполнения предусмотренных муниципальным контрактом работ, поскольку последующая переписка сторон свидетельствует об обратном.

Данные письма направлены только в адрес МУП «Дирекция единого заказчика» и не содержат  уведомления заказчика о готовности объекта к сдаче.

Согласно актам обследования от 25.04.2011 и от 28.04.2011 выполненные ответчиком работы имеют недостатки. Доказательств, опровергающих содержание актов, не имеется.

Согласно акту, составленному 26.05.2011 членами комиссии контрольного комитета Тюменского филиала СРО НП «Строители Урала» и подписанному без замечаний директором ЗАО «Российская строительная компания» Агейкиным В.Н., контрольным комитетом рекомендовано в срок до 25.06.2011 устранить замечания, выявленные рабочей комиссией для предъявления объекта к приемочной комиссии, а также исполнить предписание инспекции Госстройнадзора по Тюменской области в части требований пожарной безопасности (л.д. 47-48 т. 1). В заседании суда апелляционной инстанции ответчик подтвердил факт подписания данного акта.

В материалах дела имеется письмо от 31.05.2011 № 23, в котором ответчик гарантировал устранение всех замечаний, а также выполнение всех мероприятий, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию (л.д. 95 т. 3).

В этом же письме указано, что мероприятия по разработке специальных технических условий по обеспечению пожарной безопасности объекта будут выполнены в срок до 01.08.2011, тогда как согласно графику производства работ (л.д. 102-103 т. 3), охранно-пожарная сигнализация должна быть принята истцом 01.02.2011.

Содержание данного письма, а также акта от 26.05.2011 свидетельствует о том, что после установленного муниципальным контрактом № 27 от 12.05.2010 и графиком производства работ окончательного срока выполнения работ ответчик продолжал устранять недостатки и выполнять работы за установленным сроком.

Таким образом, материалы дела не позволяют утверждать, что на дату подачи иска истцом (20.06.2011) ответчиком полностью выполнены работы, предусмотренные муниципальным контрактом № 27 от 12.05.2010.

В любом случае доказательства выполнения работ в полном объёме к окончательному сроку, установленному контрактом, и введения объекта в эксплуатацию (пункт 8.5 муниципального контракта) отсутствуют.

Достаточных и допустимых доказательств того, что невыполнение работ в полном объеме к установленному сроку и просрочка в сдаче объекта (результата работ в полном объёме) заказчику произошли по вине МУ «Управление архитектуры и градостроительства» либо по причинам, не зависящим от ответчика, также не представлено.

   Из материалов дела усматривается, что в период рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции уведомлением № 57 от 19.09.2011, ЗАО «Российская строительная компания» известило МУ «Управление архитектуры и градостроительства» об устранении всех недостатков и готовности объекта к сдаче и приемки (л.д. 44 т. 3).

При этом достаточных и допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что ЗАО «Российская строительная компания» сообщало МУ «Управление архитектуры и градостроительства» о готовности к сдаче объекта к приемке ранее сентября 2011 года, не имеется.

Имеющееся в материалах дела письмо ЗАО «Российская строительная компания» главе города Ишим (л.д.102-103 т.1) № 32, в котором ответчик заявил о завершении работ по муниципальному контракту № 27 от 12.05.2010 не может быть принято во внимание в качестве извещения истца о завершении работ по контракту, поскольку оно адресовано не истцу, датировано 29.06.2011, то есть после предъявления МУ «Управление архитектуры и градостроительства» настоящего иска.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что работы, предусмотренные муниципальным контрактом  № 27 от 12.05.2010, в согласованный сторонами срок (13.02.2011) ответчиком в полном объёме не выполнены.

Поскольку в предусмотренный муниципальным контрактом № 27 от 12.05.2010  срок работы в полном объёме ответчик не выполнил, не передал результат работ заказчику (истцу), то допущенное ответчиком нарушение условий муниципального контракта является существенным.

При таких обстоятельствах, истец вправе требовать расторжения муниципального контракта № 27 от 12.05.2010.

Для рассмотрения требования о расторжении муниципального контракта и взыскания неустойки в связи с нарушением подрядчиком окончательного срока выполнения работ установление указанных обстоятельств просрочки выполнении работ являются достаточными, в связи с чем обстоятельства связанные с качеством работ, выполненных за согласованным сроком и после подачи иска в суд не имеют значение, поскольку не повлияют на разрешение спора по существу.

Как было указано, материалы дела свидетельствуют о том, что ответчик в ходе рассмотрения судом спора направлял уведомления истцу о завершении работ и необходимости их приемки заказчиком. При этом фактически между сторонами имеется спор о качестве работ, в том числе которые пытался предъявить к приемке ответчик истцу после предъявления иска. Истец отказывается принять работы от ответчика в связи с тем, что по его утверждениям работы не соответствуют качеству.

Однако обоснованность отказа истца в приемке работ после  сентября 2011 года не является предметом рассматриваемого спора и материалы дела не позволяют делать какие-либо выводы относительно качества этих работ.

То есть, по факту обстоятельства дела свидетельствуют о том, что на дату обращения истца с иском доказательств завершения всего объема работ и сдачи их истцу не имеется, что само по себе является достаточным для удовлетворения иска. При этом имеются сведения о сдаче истцу в период рассмотрения дела судом работ, в том числе по устранению замечаний, по которым у сторон также имеется спор, однако он выходит за рамки рассматриваемых отношений.  

Исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также приведенных обстоятельств дела, у суда первой инстанции отсутствовали основания для исследования вопроса относительно качества выполненных ответчиком работ и указания в мотивировочной части решения выводов о некачественном выполнении работ, тем более в отсутствие заключения экспертизы.

Спор о качестве и стоимости выполненных ответчиком работ, которые не приняты истцом, может быть рассмотрен в самостоятельном порядке.

В этой связи, не могут быть приняты во внимание доводы подателя жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении заявления ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы в целях определения качества выполненных ответчиком работ.

Отсутствуют такие основания и у суда апелляционной инстанции, в  связи  с чем суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

В силу пункта 2 статьи 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Данное требование истцом соблюдено, в частности, ответчику было направлено уведомление № 316 от 17.05.2011 с предложением расторгнуть муниципальный контракт № 27 от 12.05.2010 по соглашению сторон (л.д. 37 т. 1). ЗАО «Российская строительная компания» с предложением расторгнуть муниципальный контракт по соглашению сторон не согласилось.

Учитывая вышеприведенные нормы права и обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для расторжения муниципального контракта № 27 от 12.05.2010 в судебном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

На основании пункта 11.3 муниципального контракта № 27 от 12.05.2010 за период с 14.02.2011 по 17.05.2011 истец начислил ответчику неустойку в размере 4 376 615 руб. исходя из цены контракта с НДС: 94 120 760 руб. х 0,05% х 93 дня (расчет неустойки на л.д. 41 т. 1).

Доводы ответчика относительно представленного расчёта неустойки судом апелляционной инстанции отклоняются.

Исходя из буквального толкования пункта 11.3 муниципального контракта № 27 от 12.05.2010 с учётом того, что исковые требования мотивированы МУ «Управление архитектуры и градостроительства», в том числе невыполнением ответчиком последних (завершающих) этапов работ, указанных в графике производства работ, достаточных оснований не применять к ответчику ответственность в виде взыскания неустойки в порядке и размере, предусмотренными указанным пунктом контракта, не имеется.

Подписав муниципальный контракт № 27 от 12.05.2010 без протокола разногласий, ответчик тем самым согласился с его условиями, в том числе с пунктом 11.3 контракта (статья 421 ГК РФ).

Период просрочки с учётом фактических обстоятельств дела определен правильно (с 14.02.2011 по 17.05.2011).

Оснований для начисления неустойки без учёта НДС не имеется, в этой части доводы подателя жалобы основаны на неправильном толковании норм материального права.

На основании изложенного, проверив расчет неустойки, представленный истцом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности расчёта.

Возражений против применения судом первой инстанции положений статьи 333 ГК РФ лица, участвующие в деле,  суду апелляционной инстанции не заявили. В связи с чем основания для переоценки вывода первой инстанции о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ у суда апелляционной инстанции не имеется (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Доводы ответчика о нарушении судом норм процессуального права судом апелляционной инстанции отклоняются.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении спора судом первой инстанции ответчик заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью «ПроектСибСтройРеконструкция» и ходатайство об истребовании у МОВО ОМВД РФ «Ишимский» ответа на заявление ЗАО «Российская строительная компания» (л.д. 129, 130 т.1).

Аналогичные ходатайства заявлены суду апелляционной инстанции.

В обоснование ходатайства о привлечении к участию в деле общества с ограниченной ответственностью «ПроектСибСтройРеконструкция», осуществляющее авторский надзор по объекту «Строительство пристроя и реконструкция встроенного помещения здания по ул. К. Маркса, 57», ответчик указал, что участие данного лица в деле в качестве третьего лица необходимо для установления факта своевременного устранения замечаний по объекту рабочей комиссии и невиновности ответчика к ряду недостатков СМР по объекту.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое из них является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновение права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий в случае, если принятый впоследствии судебный акт по делу может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон судебного разбирательства.

Оспариваемый судебный акт не затрагивает права и интересы общества с ограниченной ответственностью «ПроектСибСтройРеконструкция», доказательств обратного материалы дела не содержат.

   При таких обстоятельствах, основания для привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью «ПроектСибСтройРеконструкция», отсутствуют.

Согласно пункту 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Из материалов дела усматривается, что ходатайство об истребовании у МОВО ОМВД РФ «Ишимский», осуществлявшего охрану и контрольно-пропускной режим объекта в период до 30.06.2011, ответа на заявление ЗАО «Российская строительная компания» от 23.09.2011 заявлено в целях подтверждения того, что представители истца после 14.03.2011 не могли осматривать объект и составлять акты о недостатках (л.д. 109, 129, 132 т.1).

Оснований полагать, что ответчик лишен возможности самостоятельно