Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2012 по делу n А70-8590/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 февраля 2012 года

                                                       Дело №   А70-8590/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  09 февраля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 февраля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лифт Модерн» (регистрационный номер 08АП-10793/2011) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 ноября 2011 года по делу № А70-8590/2011 (судья Прокопов А.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Арлан-Тюмень» (ИНН 7224016338, ОГРН 1027200839775) к обществу с ограниченной ответственностью «Лифт Модерн» (ИНН 7204031970, ОГРН 1037200571308) о взыскании 1 246 752 руб. 83 коп., и

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Лифт Модерн» к обществу с ограниченной ответственностью «Арлан-Тюмень» о признании договора действующим и обязании исполнения обязательства в части прове­дения оплаты по второму этапу договора,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Лифт Модерн» – Луцкевич Д.Л., доверенность от 10.01.2012, сроком действия три года;

от общества с ограниченной ответственностью «Арлан-Тюмень» – не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Арлан-Тюмень» (далее – ООО «Арлан-Тюмень», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Лифт Модерн» (далее – ООО «Лифт Модерн», ответчик) о расторжении договора, взыскании задолженно­сти в размере 1 188 208 руб. 80 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 261 678 руб. 23 коп.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточил исковые требования, заявил отказ от ис­ковых требований в части расторжения договора, просил взыскать с ответчика сумму предварительной оплаты по договору в размере 1 188 208 руб. 80 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 58 544 руб. 03 коп.

ООО «Лифт Модерн» предъявило встречное исковое заявление о признании договора действующим и обязании ООО «Арлан-Тюмень» исполнить условия договора.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18 ноября 2011 года по делу № А70-8590/2011 принят отказ истца от иска в части расторжения договора, производство по делу в этой части прекращено. В оставшейся части исковые требования ООО «Арлан-Тюмень» удовлетворены частично. С ООО «Лифт-Модерн» в пользу ООО «Арлан-Тюмень» взыскано 1 243 757 руб­. 56 коп., в том числе: 1 188 208 руб. 80 коп. основного долга, 55 548 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. С ООО «Лифт-Модерн» в доход федерального бюджета взыскано 29 437 руб. 57 коп. государственной пошлины. С ООО «Арлан-Тюмень» в доход федерального бюд­жета взыскано 61 руб. 20 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного искового заявления ООО «Лифт-Модерн» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Лифт Модерн»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права. Податель жалобы не согласен с квалификацией рассматриваемого договора в качестве смешанного договора, содержащего элементы поставки и возмездного оказания услуг. По мнению ответчика, договор от 23.10.2008 № ЛМ 10-170-08 содержит в себе элементы поставки и подряда. Нарушения обязательств по договору поставщик не допустил. В договоре стороны согласовали, что стоимость оборудования в полном объеме должна быть оплачена за три недели до даты отгрузки. Однако полную оплату истец не произвел, в связи  с чем лифтовое оборудование поставлено не было. Положения статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации применению не подлежат. В установленном порядке об отказе от исполнения договора истец не заявлял. Суд первой инстанции также не дал оценку письму от 09.09.2009 № 961.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Арлан-Тюмень» указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции ООО «Арлан-Тюмень» своего представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

От ООО «Арлан-Тюмень» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено  в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Лифт Модерн»  уточнил требования апелляционной жалобы, просил отказать ООО «Арлан-Тюмень» в удовлетворении исковых требований в полном объеме, пояснил, что решение в части отказа в удовлетворении встречного иска не обжалуется.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем настоящее дело повторно рассматривается судом апелляционной инстанции только в части первоначальных исковых требований ООО «Арлан-Тюмень».

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя ответчика, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 23.10.2008 между ООО «Арлан-Тюмень» (заказчик) и ООО «Лифт Модерн» (подрядчик) заключен договор на поставку, монтаж и пуско-наладочные работы лифтового оборудования № ЛМ-10-170-08, в соответствии с условия­ми которого заказчик поручает, а подрядчик в качестве специализированной организа­ции берет на себя обязательства по поставке 1 (одного) пассажирского лифта производст­ва KONE (Финляндия) в соответствии с технической Спецификацией и выполнить на объекте по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 244, корпус 1, подрядные работы: монтаж, пусконаладку, техническое освидетельствование и электроизмерительные работы, постав­ку, монтаж и пусконаладочные работы диспетчерской связи 1-го лифта. Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в объеме и на условиях, предусмотренных догово­ром.

В разделе 2 сторонами согласована общая стоимость договора:

а) стоимость 1 лифта г/п. 400 кг на 9 остановок (приложение № 1) – 48 550 Евро, в том числе НДС;

б) стоимость работ по монтажу 1 лифта г/п. 400 кг на 9 остановок – 176 000 руб., в том числе НДС;

в) стоимость пусконаладочных работ 1 лифта г/п. 400 кг на 9 остановок – 44 000 руб., в том числе НДС;

г) стоимость технического освидетельствования лифтов, электроизмерительных работ для 1 лифта - 18 000 руб. с учетом НДС;

д) стоимость экспертизы проектной документации на объект по промышленной безопасности – 30 000 руб., в том числе НДС;

е) стоимость поставки, монтажа и пусконаладочных работ диспетчерской связи 1-го лифта – 30 000 руб., в том числе НДС.

Пунктом 3.2 договора предусмотрен график оплаты работ (в 8 этапов). В частности, в 1 этап заказчик оплачивает предоплату – 70% от стоимости 1 пассажирского лифта производства KONE – 33 985 Евро, в том числе НДС, по курсу ЦБ РФ на день оплаты в 10-тидневный срок после подписания договора; 2 этап – заказчик оплачивает 30% стоимости 1 пассажирского лифта производства KONE – 14 565 Евро, в том числе НДС, по курсу ЦБ РФ на день оплаты за три недели до даты отгрузки оборудования с завода-изготовителя; 3 этап – заказчик оплачивает 100% стоимости экспертизы проектной документации по промышленной безопасности на объект, что составляет 30 000 руб.  с учетом НДС, за три недели до даты отгрузки оборудования с завода-изготовителя.

Согласно пункту 4.1 договора указанное в договоре оборудование (приложение 1) должно быть поставлено на объект монтажа по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 244, корпус 1 в течение 20 рабочих недель («срок» поставки) с даты поступления на счет под­рядчика суммы предоплаты согласно п. 3.2.а) договора и согласования техдокументации (установочных чертежей).

В спецификации оборудования (приложение № 1 к договору) стороны согласовали наименование и тип оборудования, количество, стоимость (л.д. 13).

В графике поставки лифтов (приложение № 2 к договору) срок поставки оборудования на объект монтажа устанавливается в соответствии 20 рабочих недель с момента предоплаты, согласно пункта 3.2а договора и согласования техдокументации.

Платежным поручением от 28.10.2008 № 886 истец перечислил на расчетный счет ответчика 1 158 208 руб. 80 коп. во исполнение условий пункта 3.2.а) договора.

Кроме того, платежным поручением от 04.08.2009 № 401 истец произвел оплату за экспертизу проектной документации в сумме 30 000 руб.

Вместе с тем, ответчик в нарушение условий договора не осуществил поставку обо­рудования в срок.

В адрес ответчика было направлено претензионное письмо от 09.03.2011 № 29, в со­ответствии с которым истец уведомил ООО «Лифт Модерн» о расторжении договора от 23.10.2008 № ЛМ 10-170-08 и возврате уплаченной суммы в размере 1 188 208 руб. 80 коп.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, в настоящем деле истец просит взыскать с ответчика сумму предварительной оплаты по договору в размере 1 188 208 руб. 80 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 58 544 руб. 03 коп.

Удовлетворяя исковые требования ООО «Арлан-Тюмень» в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что неисполнение договора ответчиком в тече­ние практически двух лет, при наличии установленного договором срока, является существенным нарушением договора. С учетом специфической деятельности по строительству истец утратил интерес к поставке. В связи с чем договор от 23.10.2008 № ЛМ 10-170-08 может считаться расторгнутым.

Однако указанные выводы суд апелляционной инстанции считает не соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего спора.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны вправе заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Проанализировав условия договора от 23.10.2008 № ЛМ 10-170-08, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что названный договор является смешанным, содержит признаки договора поставки и признаки договора подряда.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Предметом договора является поставка лифта, последующий монтаж, пусконаладка и техническое освидетельствование.

Исковые требования ООО «Арлан-Тюмень» заявило со ссылкой на ненадлежащее исполнение ООО «Лифт Модерн» обязательств поставки и прекращение рассматриваемого договора в связи с отказом покупателя от его исполнения.

В пункте 1 статьи 523 ГК РФ указано, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

Согласно пункту 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Существенное нарушение обязательства со стороны поставщика истец усматривает в том, что согласованный сторонами товар ответчиком поставлен не был.

Платежным поручением от 28.10.2008 № 886 ООО «Арлан-Тюмень» перечислило ООО «Лифт Модерн» денежные средства в размере 1 158 208 руб. 80 коп. по счету от 23.10.2008 № УТ-54.

Платежным поручением от 04.08.2009 № 401 ООО «Арлан-Тюмень» перечислило ООО «Лифт Модерн» денежные средства в сумме 30 000 руб. за экспертизу проектной документации.

Однако поставку товара, по мнению истца, ответчик не осуществил.

Со ссылкой на нарушение обязательств по договору от 23.10.2008 № ЛМ 10-170-08, длительную просрочку по условиям поставки оборудования и выполнения работ, в письме от 09.03.2011 № 29 ООО «Арлан-Тюмень» сообщило ответчику об утрате интереса к поставке оборудования и уведомило о расторжении договора, потребовав возвратить уплаченную сумму (1 188 208 руб. 80 коп.).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах настоящего дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что нарушения обязательств со стороны ответчика не допущено.

В пункте 4.1 договора предусмотрено, что указанное в договоре