Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 по делу n А46-7957/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 февраля 2012 года

                                                     Дело №   А46-7957/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года

Постановлен29 февраля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 08АП-10521/2011) Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 08.11.2011 по делу № А46-7957/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Алмазинвест» (ОГРН 1075504002925, ИНН 5504124597) к  Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Центральному административному округу г. Омска (ИНН 5504097777, ОГРН 1045507036816) о признании частично недействительным решения № 16-09/000395 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 14.01.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

            от Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Центральному административному округу г. Омска – Дешкович Л.М., предъявлено удостоверение, по доверенности от 29.07.2011 сроком действия 1 год; Москаленко Н.И., предъявлен паспорт, по доверенности от 05.04.2011 сроком действия 1 год; Ивашова Е.В., предъявлен паспорт, по доверенности от 08.12.2011 сроком действия 1 год);

от закрытого акционерного общества «Алмазинвест» – Бадер И.С., предъявлен паспорт, по доверенности от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2013;

установил:

закрытое акционерное общество «Алмазинвест» (далее по тексту – ЗАО «Алмазинвест», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения № 16-09/000395 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 14.01.2011 в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 307 240 руб. 59 коп., исчисленного с неуплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 1 536 202 руб. 97 коп.;

- начисления по состоянию на 14.01.2011 пеней в сумме 169 634 руб. 69 коп. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 536 202 руб. 97 коп.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в сумме 1 536 202 руб. 97 коп. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.11.2011 по делу № А46-7957/2011 (с учетом дополнительного решения от 01.12.2011 по делу № А46-7957/2011) заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции № 16-09/000395 ДСП от 14.01.2011 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 271 113 руб. 60 коп., начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 117 664 руб. 64 коп., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в сумме 1 355 568 руб., а также пени в сумме 117 664 руб. 64 коп. и штрафа по налогу на добавленную стоимость по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 271 113 руб. 60 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Также судом первой инстанции принят отказ ЗАО «Алмазинвест» от заявленного требования в части предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере, превышающем 37 245 382 руб. 49 коп., в том числе за 2007 год на сумму 2 563 руб., за 2008 год на сумму 7 609 336 руб.49 коп., за 2009 год на сумму 29 633 483 руб. Производство по делу № А46-7957/2011 в указанной части прекращено.

Не согласившись с указанным судебным актом, налоговый орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 08.11.2011 по делу № А46-7957/2011 отменить в части удовлетворения заявленных ЗАО «Алмазинвест» требований (в части признания судом первой инстанции включения налогоплательщиком в расходы при определении финансового результат строительства жилого дома № 1 процентов по займу).

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указала, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В частности, податель жалобы указал, что:

- Общество не является инвестором строительства жилого дома № 1;

- после окончания строительства и сдачи объекта долевого строительства инвесторам у застройщика (Общества) возникает выручка от реализации услуг, оказанных на основании договора участия в долевом строительстве, подлежащая включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость и учитываемая при исчислении налога на прибыль.

В дополнениях к апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на пункты 2.2, 41 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Приказом Минфина № 160 от 30.121993, указало, что расходы по строительству объектов основных средств, сданных в эксплуатацию 31.03.2010 не могут быть включены в затраты, связанные со строительством инвестиционного объекта (жилой дом № 1).

В дополнениях № 2 к апелляционной жалобе налоговый орган указал, что затраты по строительству инвестиционного объекта списаны с баланса в 2009 году, а строительство магистральных сетей осуществлялось в 2010 году, в связи с чем, стоимость магистральных сетей не может быть включена в стоимость инвестиционного объекта «Жилой дом № 1».

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, просят решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части.

Представитель ЗАО «Алмазинвест» в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу и дополнений к нему, решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу  Инспекции без удовлетворения.

Частью  5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Определяя пределы рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции следует разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании истца, извещенного надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что налоговым органом решение суда первой инстанции обжалуется в части удовлетворения заявленных Обществом требований и от заявителя возражения по данному вопросу не поступали, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв, дополнения к отзыву, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Алмазинвест» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на имущество, земельного налога, налога на добавленную стоимость, транспортного налога за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 30.06.2010, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 16-09/90 ДСП от 08.12.2010.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 14.01.2011 заместителем начальника Инспекции принято решение № 16-09/000395ДСП «О привлечении ЗАО «Алмазинвест» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений».

На основании указанного решения Общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 471 143 руб. 08 коп., по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации за грубое нарушение правил учета доходов и расходов, связанных с содержанием застройщика, в виде штрафа в сумме 15 000 руб.

Налогоплательщику начислены и предложены к уплате пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 237647,82 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 910 руб. 43 коп. Также Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 355 719 руб.

Кроме того, налоговым органом уменьшены убытки, исчисленные при определении налоговой базы по налогу на прибыль, в сумме 38 211 867 руб., в том числе: 2007 год в сумме 2 563 руб., 2008 году в сумме 28 575 821 руб., 2009 год в сумме 29 633 483 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области решением № 16-17/04352 от 25.03.2011, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика на решение Инспекции от 14.01.2011 № 16-09/000395ДСП, изменила решение Инспекции в части размера убытка, подлежащего уменьшению при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль: за 2007 год в сумме 2 563 руб., за 2008 год в сумме 16 917 960 руб., за 2009 год в сумме 29 633 483 руб., итого – 465 54 006 руб.

Общество, полагая, что решение Инспекции от 14.01.2011 № 16-09/000395ДСП не соответствует налоговому законодательству, нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.11.2011 по делу № А46-7957/2011 (с учетом дополнительного решения от 01.12.2011 по делу № А46-7957/2011) заявленные Обществом требования удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения заявленных Обществом требований.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266, пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как указано в решении Инспекции от 14.01.2011 № 16-09/000395ДСП, ЗАО «Алмазинвест» является заказчиком-застройщиком комплекса жилых дом «Микрорайон «Заречье» по ул. Конева в Кировском АО г. Омска, который включает в себя жилые дома №№ 1, 2, 2А, 4, 5, 6, 7, 24, 25, 28, 29 и встроено-пристроенные блоки №№ 31, 32, 35, 36.

В проверяемом периоде в эксплуатацию был сдан дом № 1, которому присвоен почтовый адрес: г. Омск, ул. 3-я Енисейская, д.32, корп. 1 (далее по тексту - жилой дом № 1).

Налоговым органом было установлено, что строительство жилого дома № 1 осуществлялось за счет инвестиционных средств дольщиков, являющихся физическими лицами, и средств закрытого акционерного общества «МИЭЛЬ НЕДВИЖИМОСТЬ».

Расходы по сданному в эксплуатацию жилому дому № 1 учитывались налогоплательщиком на счете 08.03 - жилой дом № 1 и составили 415 528 258 руб. 02 коп., в том числе НДС 62 708 052 руб. 13 коп.

Кроме того, Общество осуществляло необходимый комплекс работ для всего микрорайона «Заречный». Общие расходы по строительству микрорайона после сдачи  в эксплуатацию жилого дома № 1 распределены  на данный объект пропорционально площади сданного в эксплуатацию жилого дома № 1 к общей проектной площади микрорайона, установленной согласно ведомости жилых и общественных зданий и сооружений. Общие расходы заявителя по всему микрорайону составили 153 689 872 руб. 42 коп. Общая проектная площадь микрорайона составила 56 548,97 кв.м. Расходы на 1 кв.м площади составили 2 717 руб. 82 коп. Площадь сданного дома № 1 составила 16 837,19 кв.м, соответственно, общие затраты, приходящиеся на этот дом составили 2 717,82*16 837,19=45 760 451 руб. 73 коп. При этом Обществом для целей налогообложения по жилому дому № 1 учтены общие расходы в сумме 42 404 921 руб. 78 коп.

Налогоплательщик определял свой финансовый результат в виде экономии инвестиционных средств инвесторов как разницу между поступившими от инвесторов средствами, и расходами по строительству жилого дома № 1 увеличенными на часть общих расходов по микрорайону «Заречье».

По данным Общества финансовый результат по дому № 1 составил 34 341 268,02 руб. (в том числе НДС 5 238 498,51 руб.), который сложился из следующего: общая сумма инвестиционных вложений по дому № 1 - 492 274 447,82 руб.; сумма