Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу n А46-11019/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в вызове свидетеля (ст.88 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, канцелярия 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 марта 2012 года

                                                      Дело №  А46-11019/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-412/2012) открытого акционерного общества «Омскоблгаз» на решение Арбитражного суда Омской области от 12.12.2011, принятое по делу № А46-11019/2011 (судья Беседина Т.А.) по иску закрытого акционерного общества «База снабжения «Сибирская» (ОГРН 1025501379694; ИНН 5507007980; место нахождения: Омская обл., Седельниковский р-н, с. Седельниково, ул. Северная, 13) к открытому акционерному обществу «Омскоблгаз» (ОГРН 1035504001345; ИНН 5503002042; место нахождения: г. Омск, ул. 4-я Челюскинцев, 6А), при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Веста» (ОГРН 1095517000842; ИНН 5517010759; место нахождения: Омская обл., Кормиловский р-н, р.п. Кормиловка, ул. Железнодорожная, 1), закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Омск» (ОГРН 1035501031510; ИНН 5501075327; место нахождения: г. Омск, проспект Королева, 1А), о взыскании 98 436 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Омскоблгаз» – представителя Синицина С.В. по доверенности № 501-08 от 07.11.2011 сроком действия до 07.11.2012,

от закрытого акционерного общества «База снабжения «Сибирская» – представителя Благова Ю.В. по доверенности от 20.01.2012 сроком действия 6 месяцев,

от общества с ограниченной ответственностью «Веста» – представитель не явился,

от закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Омск» – представитель не явился,

установил:

закрытое акционерное общество «База снабжения «Сибирская» (далее – ЗАО «База снабжения «Сибирская», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу «Омскоблгаз» (далее – ОАО «Омскоблгаз», ответчик) о взыскании 98 436 руб. 70 коп. убытков.

Определением от 25.10.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Веста» (далее – ООО «Веста»), закрытое акционерное общества «Газпром межрегионгаз Омск» (далее – ЗАО «Газпром межрегионгаз Омск»).

Решением Арбитражного суда Омской области от 12 декабря 2011 года по делу № А46-11019/2011 исковые требования удовлетворены. С ОАО «Омскоблгаз» в пользу ООО «База снабжения «Сибирская» взыскано 98 436 руб. 70 коп. убытков и 3 937 руб. 46 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО «Омскоблгаз» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт понуждения ЗАО «База снабжения «Сибирская» оплатить имеющуюся задолженность за техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределяющих сетей на его объектах в с. Азово путём не возобновления подачи газа в распределительную систему, как ошибочно указано судом в решении. Также ОАО «Омскоблгаз» ссылается на отсутствие доказательств, подтверждающих досудебное урегулирование спора. По мнению ответчика, истец не доказал факт освобождения ООО «Веста» арендованного помещения с 25.10.2011, не подтвердил внесение последним арендной платы в период пользования имуществом. Выводы суда о применении в данной ситуации норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о возмещении убытков (упущенной выгоды), необоснованны. Суд необоснованно отказал в вызове свидетелей.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «База снабжения «Сибирская» просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Веста» и ЗАО «Газпром межрегионгаз Омск», надлежащим образом извещённые в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В судебном заседании представителем истца заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к отзыву (копий товарных накладных на товар, приобретённый ЗАО «База снабжения «Сибирская» у ООО «Веста» в счёт зачёта задолженности по арендной плате последнего на основании соглашений о проведении зачёта однородных требований). В обоснование ходатайства указал, что суду первой инстанции данные документы не были представлены, так как считали, что достаточно доказательств. Но поскольку ответчик настаивает, что истцом не доказан факт внесения арендатором платежей за пользование помещением, в обоснование возражений на апелляционную жалобу заявлено указанное ходатайство.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства истца и приобщения дополнительных доказательств к материалам дела. Полагает, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции данных документов не существовало, считает, что это новые доказательства, которые не могут быть представлены в апелляционную инстанцию.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (абзац 3 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36).

В силу статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об их приобщении к материалам дела.

Копии товарных накладных возвращены представителю истца в судебном заседании.

Представителем ответчика в судебном заседании поддержано изложенное в апелляционной жалобе ходатайство о вызове свидетелей: Фирсина Владимира Васильевича, Сандра Николая Владимировича, Кулинич Татьяны Владимировны.

Согласно части 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В обоснование ходатайства о вызове свидетелей представителем ответчика указано следующее: Фирсин Владимир Васильевич является начальником газового участка ОАО «Омскоблгаз» и может дать пояснения относительно взаимоотношений ответчика с истцом, как обслуживание производилось, кроме того, будучи жителем поселка Азово может подтвердить, что магазин работал до и после расторжения договора аренды с ООО «Веста»; Сандр Николай Владимирович не был заявлен в качестве свидетеля при рассмотрении дела судом первой инстанции, так как не смог явиться в суд 12.12.2011 ввиду нахождения на своём рабочем месте, он являлся работником ООО «Веста» в должности продавца, в том числе работал в спорный период (после расторжения договора аренды с ООО «Веста»). В отношении свидетеля Кулинич Татьяны Владимировны представитель ответчика пояснил, что она является индивидуальным предпринимателем, занимается своей деятельностью в 15 метрах от магазина «Кузя», может подтвердить работу магазина после расторжения договора с ООО «Веста». Данный свидетель не явился в судебное заседание, но подготовил письменные объяснения, заверенные Администрацией Азовского сельского поселения 14.03.2012, которые ответчик просит приобщить к материалам дела.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о вызове свидетелей и приобщении письменных объяснений Кулинич Т.В. Полагает, что те обстоятельства, которые мог бы подтвердить Фирсин В.В., подтверждены письменными документами, имеющимися в деле. Против приобщения письменных пояснений Кулинич Т.В. возражает, так как показания свидетель должен дать в судебном заседании лично после предупреждения об уголовной ответственности, кроме того, указанное лицо является конкурентом истца, так как занимается тем же видом предпринимательской деятельности. Относительно вызова свидетеля Сандра Н.В. истец возражал, так как в суде первой инстанции ходатайство о вызове данного лица свидетелем не было заявлено ответчиком, поэтому он не может быть допрошен в суде апелляционной инстанции.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

В силу статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Между тем, показаниями Фирсина В.В., исходя из заявленных ЗАО «База снабжения «Сибирская» предмета и основания иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В связи с чем, в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля Фирсина В.В. судом апелляционной инстанции отказано.

В силу статьи 54 АПК РФ лицами, содействующими осуществлению правосудия, являются, в числе прочих, свидетели.

Частью 3 статьи 88 АПК РФ установлено, что свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

В соответствии с частью 4 статьи 56 АПК РФ за дачу заведомо ложных показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает расписку.

Из приведенных норм следует, что свидетель должен быть допрошен арбитражным судом с соблюдением требований, предусмотренных статьями 56 и 88 АПК РФ.

Письменные показания Кулинич Т.В. не могут являться допустимым доказательством, поскольку даны не суду, а Администрации Азовского сельского поселения и при их получении нарушены статьи 56, 88 АПК РФ, поскольку Кулинич Т.В. не предупреждалась об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В связи с чем в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела письменных пояснений  Кулинич Т.В. судом апелляционной инстанции отказано.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

В суде первой инстанции ответчик ходатайства о вызове свидетеля Сандра Н.В. не заявлял.

Ходатайство ответчика о вызове в суд свидетеля, которое не заявлялось в суде первой инстанции, в отсутствие уважительной причины невозможности совершения данного процессуального действия при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 268 АПК РФ, части 2 части 9 АПК РФ.

С учётом изложенного, судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в суд свидетеля Сандра Н.В. отказано.

Представленные ОАО «Омскоблгаз» в обоснование ходатайства о вызове свидетелей справка закрытого акционерного общества «АВА компании», выданная Сандру Н.В.; копия договора аренды № 1 от 01.01.2009, заключённого между Парфунюк А.М, Парфунюк Ф.С. и Кулинич Т.В.; копия паспорта Кулинич Т.В.; копия свидетельства о внесении в ЕГРИП сведений о Кулинич Т.В.; копия свидетельства о постановке Кулинич Т.В. на учёт в налоговом органе; копия постановления от 03.05.2005 № 3 «О переименовании улицы», приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель ОАО «Омскоблгаз» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ЗАО «База снабжения «Сибирская» высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, дополнения к ней, письменные возражения на