Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 по делу n А70-6246/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

проверяет законность и обоснованность обжалуемого решения в указанной части (замечания, отраженный в пунктах 3, 6, 10, 18, 19, 22) в пределах доводов апелляционной жалобы.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Из анализа данной нормы права следует, что обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии трех условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица; отсутствие правовых снований для приобретения или сбережения имущества.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Следовательно, предъявив требование о взыскании неосновательного обогащения, истец должен доказать то, что за его счет со стороны ответчика имеет место сбережение денежных средств без должного на то правового основания.

Как считает истец, неосновательное обогащение ответчика выразилось в том, что ООО «ТК «Сибэкс» получило оплату фактически невыполненных работ по причине завышения объема и стоимости работ, предъявленных к оплате заказчику по муниципальному контракту № 17000.08.013 от 27.02.2008.

Однако данные доводы не находят своего подтверждения в материалах дела.

Так, взаимоотношения сторон, сложившиеся на основании муниципального контракта № 17000.08.013 от 27.02.2008 регулируются главой 37 ГК РФ (параграфы 1, 5).

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с положениями статьи 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как указывалось ранее, работы, выполненные ответчиком по муниципальному контракту № 17000.08.013 от 27.02.2008, приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ от 11.11.2010, которые составлены с учетом замечаний заказчика.

 Данные акты подписаны сторонами рассматриваемого контракта без замечаний со стороны заказчика относительно качества, объема и стоимости выполненных работ.

Соответственно ответчиком доказан факт выполнения подрядных работ, предусмотренных муниципальным контрактом № 17000.08.013 от 27.02.2008.

Вместе с тем согласно разъяснениям, данным в пункте 12 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

В качестве одного из таких возражений истец ссылается на то, что фактически слой штукатурки (сухой строительной смеси «Ротбанд») меньше, чем указано в актах о приемке выполненных работ. Подтверждена средняя толщина слоя до 20мм, в то время как ответчиком к оплате предъявлен больший объем (стоимость превышения 356 645 руб.) (пункт 10 замечаний).

В обоснование данного довода податель жалобы представил техническое заключение от 23.12.2010 № 45 ГОУ ВПО Тюменского государственного архитектурно-строительного университета, на основании которого Счетной палатой и было установлено завышение объема выполненных работ, а также заключение ООО «Инженерно-экологический центр» от 18.10.2010.

Между тем, объем и стоимость выполненных на спорном объекте работ в части нанесения штукатурки (сухой строительной смеси «Ротбанд») подтверждены заключением эксперта  от 11.11.2011 – ООО «Инженерно-экологический центр», составленным в рамках проведения судебной экспертизы, назначенной по настоящему делу (том 7 листы дела 124-140).

Согласно данному заключению толщина (средняя составляет 46 мм) и качество фактически выполненного слоя сухой строительной смеси «Ротбанд» при устройстве штукатурного слоя на объекте соответствует условиям контракта (сметные расчеты), а также строительным нормам и правилам.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Как указывает податель жалобы, данное заключение не является надлежащим доказательством, поскольку оно не соответствует заключениям ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» и ООО «Инженерно-экологический центр», проведенным до обращения Департамента с настоящим иском.

Однако подобное условие не может служить основанием для признания заключения судебной экспертизы недостоверным, поскольку назначение экспертизы в судебном порядке, как раз, и было вызвано возражениями ответчика, направленными на опровержение представленных истцом технических заключений, а также наличием между ними расхождений.

На иные документы при заявлении возражений относительно заключения от 11.11.2011 истец не ссылался.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает подобные возражения ответчика не обоснованными.

Кроме того, податель жалобы указывает, что заключение ООО «Инженерно-экологический центр» от 18.10.2010 согласовано Ивановым А.Л., который также проводил судебную экспертизу.

Из материалов дела усматривается, что заключение от 18.10.2010 проведено руководителем группы технического надзора ООО «Инженерно-экологический центр» Маркеловым В.Е. и утверждено главным инженером Ивановым А.Л.

Проведение судебной экспертизы было поручено тому же экспертному учреждению - ООО «Инженерно-экологический центр», но иным специалистам, а именно: Иванову Александру Николаевичу (инженер-строитель) и Ганихину Антону Владимировичу, то есть, не смотря на совпадение фамилий главного инженера и эксперта, проводившего судебную экспертизу, инициалы, а соответственно имя и отчество данных лиц, не совпадают, что не позволяет констатировать доказанность возражений истца в рассматриваемой части. Об этом свидетельствуют и подписи Иванова А.Л. и Иванова А.Н., проставленные на заключениях от 18.10.2010 и от 11.11.2011, которые не идентичны.

Соответственно судом первой инстанции верно указано, что оснований для отвода Иванова А.Н., установленных статями 21, 23 АПК РФ, не имелось.

Таким образом, подателем жалобы не доказано, что экспертное заключение от 11.11.2011 является ненадлежащим доказательством.

Помимо прочего истец считает, что эксперт, давая заключение, не проверял соответствие спорных работ СНиПам.

Однако данное обстоятельство не имеет существенного значения при разрешении настоящего спора, поскольку исковые требования заключаются во взыскании неосновательного обогащения, выразившегося в оплате работ, объем и стоимость которых была завышена ответчиком, то есть о некачественности работ в спорной части Департаментом не заявлялось.

В связи с наличием сомнений в выводах эксперта истец в суде первой инстанции заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, повторная экспертиза может быть назначена судом, если заинтересованная сторона укажет, в какой именно части экспертное заключение не содержит надлежащего обоснования выводов, сделанных экспертом, или заявит о противоречии одного вывода другому, и суд с этим согласится.

Ничего этого в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом сделано не было.

Департамент не обосновал и не указал, в чем заключается необоснованность экспертного заключения и противоречивость содержащихся в нем выводов.

Кроме того, исходя из анализа указанной нормы права в совокупности с рекомендациями, изложенным и в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судам и законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта складывается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Поскольку судом первой инстанции установлены компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, отсутствие обстоятельств для отвода, соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперт  требованиям, предъявляемым законом (статья 86 АПК РФ), отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов эксперта считает, отказ в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы вполне правомерен.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказано превышение объема и стоимость выполненных на спорном объекте работ в части нанесения штукатурки (сухой строительной смеси «Ротбанд»).

Также истцом заявлено о искажении вида работ и состава затрат при определении стоимости работы по окраске «Мультиколором», по причине неправильного применения расценки ТЕР 15-04-048-05 «Отделка стен внутри помещений мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных или полимерминеральных пастовых составов на латексной основе по подготовленной поверхности, состав с наполнителем из микроминерала (размер зерна до 0,7 мм), которая не соответствует по составу и виду работ, работе по нанесению финишного покрытия составом «Мультиколор», что привело к завышению на 1 024 206 руб. (пункт 3 замечаний).

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности.

В пункте 3 статьи 39 того же закона указано, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В пункте 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Кроме этого, краска «Мультиколор» является мелкозернистым декоративным покрытием на водно-акриловой базе латекса, внутри раствора плавают разноцветные сгустки на основе акриловых смол. Эти сгустки не растворяются и не перемешиваются в процессе транспортировки и хранения. Наносить Мультиколор можно только краскопультом (компрессором) с определенным диаметром сопла (2-3 мм.) на подготовленную поверхность. Информация о краске и способах её нанесения предоставлена ответчиком в материалы дела.

В примененной расценке ТЕР15-04-048-05 учтен материал - «состав грунтовочный на латексной основе», то есть соответствующий краске «Мультиколор».

Таким образом, применение расценки TEPI5-04-048-05 соответствует условиям заключенного муниципального контракта, а так же виду и составу работ по нанесению краски «Мультиколор».

Ни в исковом заявлении, ни в апелляционной жалобе истец не указывает, какая расценка, по его мнению, подлежит применению в случае нанесения краски «Мультиколор».

Счетной палатой города Тюмени была предложена расценка, которая предусматривает нанесение финишного покрытия «набрызгом», что не соответствует технологии нанесения краски «Мультиколор», а в качестве материалов в данной расценке используются «мел природный молотый, краски сухие для внутренних работ, и клей малярный жидкий», что в свою очередь не соответствует составу примененной краски.

Соответственно в данной части замечания Департамента также подлежат отклонению и не могут служить основанием для удовлетворения исковых требований.

В пункте 6 замечаний отражено, что окраска бетонной стяжки эмалью под настилку линолеума не предусмотрена сметой и технологией выполнения работ по устройству полов с покрытием из линолеума. Между тем данный вид работ был выполнен ответчиком, что привело к увеличению стоимости работ на 18 606 руб.

Однако из материалов дела, в том числе актов выполненных работ следует, что окраска эмалью под линолеум не проводилась. Это два разных вида работ, которые выполнялись на разных поверхностях пола, то есть в одних помещениях (например, в подсобных помещениях) пол только окрашивался, в других осуществлялась укладка линолеума без предварительной окраски бетонной стяжки.

Помимо прочего Департамент считает, что стоимость работ должна быть уменьшена на 1 063 492 руб. за счет изменения по количеству, маркам и стоимости установленного оборудования системы вентиляции (пункт 18 замечаний). Соответственно полагает, что транспортные расходы, оплаченные в процентном отношении от стоимости оборудования, принятого в текущих ценах на основании счетов-фактур, должны быть оплачены в меньшем размере в соответствии со стоимостью фактически установленного