Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2012 по делу n А70-9098/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 марта 2012 года

                                                        Дело №   А70-9098/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Лотова А.Н.

судей  Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кулагиной Т.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-982/2012) открытого акционерного общества «Тюменьэнерго» на решение арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу № А70-9098/2011 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Тюменьэнерго» (ОГРН 1028600587399, ИНН 8602060185) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308), при участии третьего лица: открытого акционерного общества «СУЭНКО» (ИНН 7205011944, ОГРН 1027201233620) об оспаривании решения от 10.06.2011 по делу К11/68 о признании в действиях (бездействии) ОАО «Тюменьэнерго» нарушения части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции»; об оспаривании предписания от 10.06.2011 № К11/68 о прекращении ОАО «Тюменьэнерго» нарушения требований части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции»,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Тюменьэнерго» - Григорченко О.В., предъявлен паспорт, по доверенности №07/11-35 от 06.07.2011 сроком действия один год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества «СУЭНКО» - Фадюшина Ю.В., предъявлен паспорт, по доверенности № 45-12 от 30.12.2011 сроком действия по 31.12.2012;

установил:

открытое акционерное общество «Тюменьэнерго» (далее по тексту - ОАО «Тюменьэнерго», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Управление, Тюменское УФАС России, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 10.06.2011 по делу К11/68 о признании в действиях (бездействии) ОАО «Тюменьэнерго» нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2008 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и признании недействительным предписания от 10.06.2011 № К11/68 о прекращении ОАО «Тюменьэнерго» нарушения требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2008 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу № А70-9098/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.

Суд первой инстанции признал правомерным вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку материалами дела подтверждается нарушение Обществом порядка и сроков, установленных Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациями иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее по тексту - Правила технологического присоединения, Правила), подтверждается факт навязывания ОАО «СУЭНКО» невыгодных условий договора при заключении договора от 05.08.2010 № 18/278 и также включение в проект публичного договора об осуществлении технологического присоединения условий договора, не соответствующих требованиям законодательства в сфере электроэнергетики.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу № А70-9098/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований, ссылаясь на то, что его действия не повлекли ущемление интересов ОАО «СУЭНКО».

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.

Антимонопольным органом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО «СУЭНКО» в судебном заседании поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. Ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу, в отсутствие Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав представителей заявителя и ОАО «СУЭНКО», установил следующие обстоятельства.

ОАО «Тюменьэнерго» является сетевой организацией, то есть организацией, владеющей объектам и электросетевого хозяйства, с использованием которых она оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

ОАО «СУЭНКО» 02.04. 2010 обратилось к ОАО «Тюменьэнерго» с заявкой от 30.03.2010 на осуществление технологического присоединения к ячейкам №15 фидер «РП -66,1» и №36 фидер «РП-66,2» ПС-110кВ «Бурдун» распределительной сети 10/0,4 кВ с увеличенной максимальной мощностью от 1938 кВт до 2435,4 кВт для присоединения жилого дома, расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Мира-Большевиков в соответствии с принятыми на себя обязательствами по выполнению технологического присоединения к электрической сети по договору с ООО «Тюменьстроймонтаж».

19.08.2010 ОАО «СУЭНКО» поступил проект договора №18/278 от 05.08.2010, условия которого не были согласованы сторонами, в результате чего Обществу был направлен мотивированный отказ от подписания договора заявителю.

В связи с тем, что новый проект договора третьему лицу направлен не был, ОАО «СУЭНКО» обратилось с жалобой в Тюменское УФАС России.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено оспариваемое решение от 10.06.2011 по делу №К11/68, которым в действиях заявителя признаны нарушения пунктов 15,16,18,19,30 Правил технологического присоединения и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся во включении в проект публичного договора об осуществлении технологического присоединения условий договора, не соответствующих требованиям законодательства в сфере электроэнергетики; нарушении порядка и сроков, установленных Правилами технологического присоединения и навязывании ОАО «СУЭНКО» невыгодных условий договора при заключении договора от 05.08.2010 №18/278 на технологическое присоединение, результатом которых является или может являться ущемление интересов ОАО «СУЭНКО» и иных заявителей отнесенных к категории, присоединяемая мощность энергопринимающих устройств которых превышает 750кВА, заключивших договоры технологического присоединения в период с 2009 по май 2011 на условиях типового договора технологического присоединения.

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 10.06.2011 №К11/68, которым заявитель обязывался прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем совершения действий, направленных на заключение договора об осуществлении технологического присоединения с ОАО «СУЭНКО» по заявке №2096 от 30.03.2010 в соответствии с Правилами и с учетом нарушений, выявленных в ходе рассмотрения дела №К11/68 о нарушении антимонопольного законодательства, а также путем осуществления действий по направлению заявителям, заключившим договоры об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств, присоединяемая мощность которых превышает 750 кВА (которые являются действующими на момент исполнения предписания), по типовой форме содержащей пункты 2.1.3, 2.3.2, 4.2., 4.4.4. не  соответствующие Правилам, предложения о приведении указанных условий договоров в соответствие с требованиями Правил и не допускать в дальнейшем нарушения.

Общество, считая решение и предписание незаконными по причине отсутствия технической возможности технологического присоединения и нарушения, по его мнению, порядка технологического присоединения третьим лицом в части не представления не обходимых документов, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу № А70-9098/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон № 135-ФЗ)  целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения – отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, из содержания указанных норм права следует вывод о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следовательно, для установления факта наличия в действиях определенного лица признаков злоупотребления доминирующим положением, прежде всего, необходимо определить, занимает ли лицо доминирующее положение на определенном товарном рынке. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» в статье 3 дано понятие естественной монополии и субъекта естественной монополии.

Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект,