Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 по делу n А46-5245/2011. Отменить решение полностью и прекратить производство по делу

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 апреля 2012 года

                                                  Дело №   А46-5245/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  03 апреля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 апреля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1142/2012) открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» на решение Арбитражного суда Омской области от 28 декабря 2011 года по делу № А46-5245/2011 (судья Баландин В.А.) по иску  закрытого    акционерного общества «Авэлс» (ИНН 6658025196, ОГРН 1026602326684) к открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 11» (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) о взыскании 1 354 988 руб. 19 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» – Беклемишева С.М., доверенность № 03-03/248 от 27.02.2012, сроком действия один год;

от закрытого акционерного общества «Авэлс» – Каребо А.С., доверенность б/н от 16.03.2011, сроком действия три года,

установил:

Закрытое акционерное общество «Авэлс» (далее – ЗАО «Авэлс») обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее – ОАО «ТГК-11») о взыскании:

1) задолженности по договору от 26.03.2007 № 01.101.344.07  в сумме 300 247, 43 руб., являющейся задолженностью за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

2) пени в сумме 306 252, 38 руб., являющихся пени на задолженность за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

3) пени в сумме 605 845,62 руб., являющихся пени, исчисленными от размера НДС просроченной задолженности за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

4) пени в сумме 132 633,76 руб., являющихся пени, исчисленными от задолженности ОАО «ТГК-11», установленной решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу №А46-13840/2009;

5) задолженности в сумме 5 000 руб., являющейся частичной задолженностью за выполненные работы по благоустройству;

6) пени в сумме 5 000 руб., являющихся частичными пени за неоплату в срок работ по благоустройству.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об уточнений исковых требований, просил взыскать с ответчика:

1) задолженность по договору от 26.03.2007 № 01.101.344.07 в сумме 396 149, 38 руб., являющуюся задолженностью за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

2) пени за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в сумме 259 511 руб., являющиеся пени на задолженность за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

3) пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845,62 руб., являющиеся пени, исчисленными от размера НДС просроченной задолженности за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

4) пени за период с 31.03.2010 по 03.12.2010 в сумме 120 889,21 руб., являющиеся пени, исчисленными от задолженности ОАО «ТГК № 11», установленной решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу №А46-13840/2009;

5) задолженность в сумме 5 000 руб., являющуюся частичной задолженностью за выполненные работы по благоустройству;

6) пени в сумме 5 000 руб., являющиеся частичными пени за неоплату в срок работ по благоустройству.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28 декабря 2011 года по делу № А46-5245/2011 с ОАО «ТГК-11» в пользу ЗАО «Авэлс» взыскана задолженность в сумме 396 149 руб. 38 коп. и неустойка в сумме 475 000 руб. В остальной части иска отказано. С ОАО «ТГК-11» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 26 009 руб. 66 коп. С ЗАО «Авэлс» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 644 руб. 28 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «ТГК-11» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и прекратить производство по настоящему делу в части взыскания задолженности по договору от 26.03.2007 № 01.101.344.07 в сумме 396 149, 38 руб., пени за просрочку оплаты выполненных работ по второму пусковому комплексу в сумме 259 511 руб., пени, исчисленной от размера НДС от просроченной задолженности, в сумме 605 845,62 руб., задолженности за выполненные работы по благоустройству в сумме 5 000 руб., пени  за просрочку оплаты работ по благоустройству в сумме 5 000 руб. В апелляционной жалобе истец указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Основанием для прекращения производства по делу податель жалобы считает наличие вступившего в законную силу судебного акта по арбитражному делу № А46-13840/2009.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «Авэлс» указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «ТГК-11» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО «Авэлс» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 27.03.2012 объявлялся перерыв до 03.04.2012.

После перерыва представители сторон поддержали ранее изложенную позицию.

Представитель ЗАО «Авэлс» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий платежного поручения от 27.06.2008.

Ходатайство истца о приобщении доказательств в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы удовлетворено судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению в части.

Как следует из материалов дела, 26.03.2007 между ОАО «Омская электрогенерирующая компания» (правопредшественник ответчика, заказчик) и ЗАО Фирма «АВЭЛС» (новое наименование – ЗАО «Авэлс», подрядчик) заключен договор № 01.101.344.07, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по реконструкции теплотрасс по ул. Заозерная, Королева, Энергетиков (Восточный луч - ТЭЦ-3) ОАО «Омская электрогенерирующая компания»: подготовительные работы до поставки оборудования; работы по поставке и монтажу оборудования; строительно-монтажные работы; пусконаладочные работы; сдать объект приемочной комиссии, назначаемой заказчиком, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

Объем работ, их содержание, а также стоимость, определяется проектно-сметной документацией, прилагаемой к настоящему договору и служащей его неотъемлемой частью (приложения № 1.1, 1.2, 1.3, 1.4): Смета № 01-01-01. Переустройство существующих сетей электроснабжения 0,4 кВ Вынос сетей (приложение № 1.1);  Смета № 02-01-01 .Теплотрасса (приложение № 1.2.); Смета №02-01-01 доп. 1.Теплотрасса (приложение № 1.3); Смета № 05-01-01. Оперативный дистанционный контроль (приложение № 1.4) (пункт 1.4 договора).

Пунктом 1.5 договора сторонами согласованы сроки выполнения работ: начальный - 01.04.2007, конечный - 31.08.2007.

Цена работ является твердой, определяется сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, и составляет 208 226 340,00 руб. Оплата выполненных по настоящему договору работ производится Заказчиком в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ, который подлежит дополнительному согласованию и подписанию сторонами (пункты 3.1, 3.2 договора).

Согласно графику сдачи этапов работ и графика оплаты работ, являющихся приложением к договору № 01.101.344.07, сторонами согласованы сроки выполнения отдельных этапов работ и сроки оплаты.

Согласно пункту 6.1 договора в случае задержки оплаты взимается пени в размере 0.1 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

Дополнительным соглашением от 26.03.2008 № 7 к договору установлены окончательные объемы и сроки выполнения работ, а также сроки оплаты.

По условиям соглашения объем работ, их содержание и стоимость по 1-му пусковому комплексу определяется сметной документацией (приложения № 1А, 1.1А, 1.2А, 1.3А), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. Объем работ, их содержание и стоимость по 2-му пусковому комплексу определяются сметной документацией (приложения № 2А, 2.1А, 2.2А, 2.3А, 2.4А, 2.5А), являющейся неотъемлемой частью договора.

Сроки выполнения работ по 1-му пусковому комплексу: начальный - 26.03.2007; конечный - 30.11.2007.

Сроки выполнения работ по 2-му пусковому комплексу: начальный - 31.03.2008; конечный - 30.06.2008.

Цена работ является твердой, составляет 129 736 492 руб. 41 коп., из них: стоимость 1-го пускового комплекса составляет 83 899 451 руб. 41 коп., стоимость 2-го пускового комплекса составляет 45 837 041 руб.

Сроки оплаты определены следующим образом: в 2007 году заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 53 350 520 руб., в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 30 548 931 руб. 41 коп., в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику аванс на строительно-монтажные работы по 2-му пусковому комплексу (строительство теплотрассы по ул. Королева г. Омска) в размере 34 807 557 руб. 24 коп., в марте-апреле 2008 года заказчик перечисляет подрядчику оставшуюся сумму за выполнение работ по 2-му пусковому комплексу в размере 11 029 483 руб. 76 коп.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу № А46-13840/2009, которым с ответчика в пользу истца взыскано 489 423 руб. 46 коп. задолженности, неустойка за период с 01.05.2008 по 10.03.2010 в сумме 1 137 811 руб. 38 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 9 609 руб. 80 коп., установлены следующие обстоятельства, связанные с исполнением сторонами обязательств по рассматриваемому договору.

В подтверждение факта выполнения работ сторонами подписаны акты формы КС-2 и справки формы КС-3 по 1-му пусковому комплексу на сумму 83 899 451 руб. 41 коп.; по  2-му пусковому комплексу – на сумму 45 836 982 руб. 81 коп.

Работы по 1-му пусковому этапу оплачены платежными поручениями № 678 от 12.04.2007, № 709 от 13.04.2007, № 314 от 25.04.2007, № 396 от 27.04.2007, № 4523 от 28.04.2007, № 10576 от 20.09.2007, № 802 от 30.01.2008, № 803 от 30.01.2008 на общую сумму 83 899 451 руб. 41 коп.

В оплату работ по 2-му пусковому этапу ответчиком перечислены денежные средства по платежным поручениям № 2 от 11.01.2008 на сумму 66 000 000 руб., № 5855 на сумму 10 490 088 руб. 88 коп., № 7378 от 07.08.2008 на сумму 741 000 руб., № 7507 от 14.08.2008 на сумму 909 000 руб., № 9347 от 24.09.2008 на сумму 1 650 285 руб. 08 коп., № 9352 от 24.09.2008 на сумму 165 723 руб. 92 коп., № 12847 от 30.10.2009 на сумму 1 975 145 руб. 21 коп., № 13992 от 01.12.2009 на сумму 2 976 804 руб. 67 коп., № 15101 от 28.12.2009 на сумму 21 994 руб. 64 коп., № 15118 от 28.12.2009 на сумму 177 798 руб. 98 коп.

Уведомлением о зачете взаимных однородных требований в счет погашения долга произведены зачеты: № 25-40/16002 от 01.11.2008 на сумму 381 108 руб. 78 коп.; № 25-02/6012 от 30.04.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 25-02/7642 от 31.05.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 25-02/9016 от 30.06.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 24 от 21.01.2010 на сумму 110 642 руб. 99 коп.; № 65 от 18.02.2010 на сумму 44 595 руб. 82 коп.; № 91 от 09.03.2010 на сумму 49 106 руб. 05 коп.;

Платежным поручением № 478 от 28.03.2008 ОАО «ТГК № 11» вернуло ЗАО «Авэлс» денежные средства в сумме 31 192 442 руб. 76 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2011 сделки, заключенные между ЗАО «Авэлс» и ОАО «ТГК № 11», произведенные в одностороннем порядке путем направления уведомлений, по которым прекратились встречные обязательства сторон друг перед другом: № 25-02/7642 от 31.05.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 25-02/9016 от 30.06.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 24 от 21.01.2010 на сумму 110 642 руб. 99 коп.; № 65 от 18.02.2010 на сумму 44 595 руб. 82 коп.; № 91 от 09.03.2010 на сумму 49 106 руб. 05 коп. (на общую сумму 396 149 руб. 38 коп.) признаны ничтожными.

В настоящем деле истец заявил о взыскании с ответчика 396 149 руб. 38 коп. задолженности по оплате работ по 2-му пусковому этапу.

Также истцом заявлено о взыскании с ответчика пени на основании пункта 6.1 договора, в том числе:

пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845,62 руб., исчисленной от размера НДС от просроченной задолженности за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу (решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010  по делу № А46-13840/2009 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка за нарушение срока оплаты работ на сумму задолженности по 2-му пусковому комплексу без включения в нее суммы НДС за период с 01.05.2008 по 31.03.2010 в сумме 1 137 811 руб. 38 коп.);

пени за период с 31.03.2010 по 03.12.2010 в сумме 120 889,21 руб., исчисленной от задолженности ОАО «ТГК № 11», установленной решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 г. по делу №46-13840/2009;

пени за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в сумме 259 511 руб., начисленной на задолженность за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу.

Кроме того, согласно ведомости недоделок, выявленных приемочной комиссией, назначенной приказом № 361 от 03.07.2008, по объекту «Реконструкция теплотрасс по ул. Заозерная, Королева, Энергетиков (Восточный луч