Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 по делу n А46-5245/2011. Отменить решение полностью и прекратить производство по делу

- ТЭЦ-3). Тепловые сети. Участок от ТК-III-В-27 до УП-13». Второй пусковой комплекс, выявлены недоделки в произведенных по договору № 01.101.344.07 ЗАО «Авэлс» работах. По договору № 01.101.344.07  ответственный за исполнение ведомости недоделок - ЗАО «Авэлс». Срок устранения недоделок установлен с 22.08.2008 по 30.08.2008.

Согласно акта о восстановлении нарушенного благоустройства от 30.07.2008, составленного административно-технической инспекцией Администрации г. Омска, благоустройство, нарушенное в результате проведения работ по реконструкции теплотрассы по адресу: пр. Королева от ул. Химиков до ул.Волкова восстановлено в полном объеме.

Согласно акту о приемке выполненных работ № 1 от 28.04.2009 (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 28.04.2009 (форма КС-3), подписанных ЗАО «Авэлс» в одностороннем порядке, ЗАО «Авэлс» выполнены работы по благоустройству, на стройке - реконструкция теплотрасс по ул. Заозерная, Королева (Восточный луч ТЭЦ-3) на сумму 9 763 159 руб. 39 коп.

Согласно заключению эксперта № 896/СТ/С-09 стоимость работ, указанных в акте о приемке выполненных работ № 1 от 28.04.2009, составляет 7 772 433 руб. 21 коп.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, в настоящем деле истец также заявил о взыскании с ответчика 5000 руб. задолженности за выполненные работы по благоустройству и пени в сумме 5 000 руб., начисленной в связи с неоплатой в срок работ по благоустройству.

Проанализировав условия договора № 01.101.344.07, установив факт надлежащего выполнения истцом работ и неисполнения ответчиком обязанности по оплате работ по 2-му пусковому комплексу в сумме  396 149 руб. 38 коп., со ссылкой на положения статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности в указанной сумме.

Исковые требования о взыскании пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845,62 руб., за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в сумме 259 511 руб. суд первой инстанции посчитал обоснованными. Согласно расчету суда первой инстанции (с учетом перечисления денежных средств платежным поручением от 07.10.2010 № 12109) надлежащим образом исчисленный размер пени за период с 31.03.2010 по 07.10.2010 составил 97 884 руб. 69 коп.

При этом, указав, что предусмотренная договором процентная ставка значительно превышает ставку рефинансирования, установленную Центральным Банком Российской Федерации, и не соответствует последствиям нарушения обязательства ответчиком, требования о взыскании пени удовлетворены судом первой инстанции с применением статьи 333 ГК РФ: за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 300 000 руб., за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в сумме 125 000 руб., за период с 31.03.2010 по 07.10.2010 в сумме 50 000 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика 5000 руб. задолженности за выполненные работы по благоустройству, 5000 руб. пени в связи с неоплатой в срок работ по благоустройству, суд первой инстанции, руководствуясь нормами статей 709, 711, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из того, что в договоре № 01.101.344.07 стороны фактически установили твердую цену договора, и в случае превышения подрядчиком обусловленной договором цены иной размер цены договора может быть оплачен заказчиком только при наличии заключенного дополнительного соглашения об изменении цены договора, рассчитанной в соответствии проектно-сметной документацией. Между тем, материалами дела не подтверждается, что заказчик согласовал выполнение дополнительного объема работ, влекущего увеличением цены договора, следовательно, в таком случае подрядчик, выполнивший дополнительные работы, лишается права требовать с заказчика их оплаты. Также суд указал, что работы, о выполнении которых указано в акте о приемке выполненных работ № 1 от 28.04.2009 (форма КС-2), осуществлялись (даже при доказанности факта выполнения данных работ) как устранение недоделок в ранее выполненных работах, то есть они уже были ранее учтены в соответствующих документах.

Возражений относительно уменьшения заявленной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ и отказа в иске в части взыскании задолженности по оплате работ по благоустройству и пени на сумму этой задолженности истцом не заявлено.

Повторно рассматривая дело, исходя из доводов апелляционной жалобы ответчика, настаивающего на отсутствии задолженности и необходимости прекращения производства по делу в связи с наличием вступившего в законную силу судебного акта по арбитражному делу № А46-13840/2009, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, в частности, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

Как следует из взаимосвязанных положений статьи 49 и статьи 125 АПК РФ и разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», предмет иска – это материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его.

Основания иска – это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленного требования.

При этом изменение основания иска состоит в замене фактов, положенных в основу первоначального иска, новыми фактами, а также указание дополнительных фактов или исключение части фактов из числа ранее указанных. Изменение основания иска сохраняет его предмет, вследствие чего истец по-прежнему преследует ранее заявленный интерес.

В рамках дела № А46-13840/2009 ЗАО «Авэлс» просило взыскать с ОАО «ТГК-11» задолженность по договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007 в сумме 489 423 руб. 46 коп., неустойку за период с 01.05.2008 по 10.03.2010 в сумме 3 413 434 руб. 14 коп., неосновательное обогащение за выполненные работы по благоустройству в сумме 7 772 433 руб. 21 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.04.2009 по 31.03.2010 в сумме 508 693 руб. 68 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу № А46-13840/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2010, с ОАО «ТГК № 11» в пользу ЗАО «Авэлс» взыскано 489 423 руб. 46 коп. задолженности, неустойка за период с 01.05.2008 по 10.03.2010 в сумме 1 137 811 руб. 38 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 9 609 руб. 80 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что заявление требования о взыскании 489 423 руб. 46 коп. задолженности и его удовлетворение в рамках арбитражного дела № А46-13840/2009, предполагает, что никакой иной задолженности по оплате работ не имелось, и исключает заявление истцом требования о взыскании задолженности в настоящем деле.

Заявленная ко взысканию в настоящем деле задолженность образовалась в связи с тем, что определением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2011 сделки, заключенные между ЗАО «Авэлс» и ОАО «ТГК № 11», произведенные в одностороннем порядке путем направления уведомлений, по которым прекратились встречные обязательства сторон друг перед другом: № 25-02/7642 от 31.05.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 25-02/9016 от 30.06.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 24 от 21.01.2010 на сумму 110 642 руб. 99 коп.; № 65 от 18.02.2010 на сумму 44 595 руб. 82 коп.; № 91 от 09.03.2010 на сумму 49 106 руб. 05 коп. (на общую сумму 396 149 руб. 38 коп.) признаны ничтожными.

На момент рассмотрения арбитражного дела № А46-13840/2009 названные сделки зачета не были признаны недействительными.

Согласно пункту 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента е? совершения.

Поэтому, как верно указал суд первой инстанции, обязанность заказчика по оплате выполненных работ не прекратилась.

То обстоятельство, что в арбитражном деле № А46-13840/2009 истец в порядке статьи 49 АПК РФ заявил об уменьшении исковых требований в части взыскания задолженности с 6 514 385 руб. 88 коп. до 489 423 руб. 46 коп., не препятствовало заявлению и удовлетворению настоящего иска.

Истец не отказывался от иска в порядке части 2 статьи 49 АПК РФ, а уменьшил заявленные требования (часть 1 статьи 49 АПК РФ).

Как указывалось выше, основанием для прекращения производства по делу по пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ является наличие вступившего в законную силу принятого по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебного акта арбитражного суда.

Между тем, в резолютивной части решения Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу № А46-13840/2009 отсутствуют выводы по существу рассмотрения требования о взыскании задолженности в сумме 6 024 962 руб. 42 коп. (6 514 385 руб. 88 коп. – 489 423 руб. 46 коп.), в том числе отсутствует указание на прекращение производство по делу в данной части в связи с отказом истца от иска.

Следовательно, у суда апелляционной инстанции не  имеется оснований считать, что по названному требованию имеется вступивший в законную силу судебный акт, что могло бы исключить рассмотрение такого требования в настоящем деле.

Принимая во внимание изложенное, исковое требование ЗАО «Авэлс» о взыскании 396 149 руб. 38 коп. задолженности правомерно рассмотрено судом первой инстанции по существу.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Факт выполнения истцом для ответчика работ по 2-му пусковому этапу на сумму 45 836 982 руб. 81 коп. установлен вступившими в законную силу судебными актами по арбитражному делу № А46-13840/2009 и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ повторному доказыванию в настоящем деле не подлежит.

Также в судебных актах судов первой и апелляционной инстанции по арбитражному делу № А46-13840/2009 указано, что оплата работ по 2-му пусковому этапу произведена по платежным поручениям № 2 от 11.01.2008 на сумму 66 000 000 руб., № 5855 на сумму 10 490 088 руб. 88 коп., № 7378 от 07.08.2008 на сумму 741 000 руб., № 7507 от 14.08.2008 на сумму 909 000 руб., № 9347 от 24.09.2008 на сумму 1 650 285 руб. 08 коп., № 9352 от 24.09.2008 на сумму 165 723 руб. 92 коп., № 12847 от 30.10.2009 на сумму 1 975 145 руб. 21 коп., № 13992 от 01.12.2009 на сумму 2 976 804 руб. 67 коп., № 15101 от 28.12.2009 на сумму 21 994 руб. 64 коп., № 15118 от 28.12.2009 на сумму 177 798 руб. 98 коп.

Уведомлением о зачете взаимных однородных требований в счет погашения долга произведены зачеты: № 25-40/16002 от 01.11.2008 на сумму 381 108 руб. 78 коп.; № 25-02/6012 от 30.04.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 25-02/7642 от 31.05.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 25-02/9016 от 30.06.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; № 24 от 21.01.2010 на сумму 110 642 руб. 99 коп.; № 65 от 18.02.2010 на сумму 44 595 руб. 82 коп.; № 91 от 09.03.2010 на сумму 49 106 руб. 05 коп.

Сложив сумму перечисленных по платежным поручениям денежных средств (85 107 841 руб. 38 коп.) и сумму, на которую сторонами произведен зачет (873 160 руб. 42 коп.), с учетом возврата истцом ответчику платежным поручением № 478 от 28.03.2008 денежных средств в сумме 31 192 442 руб. 76 коп., ОАО «ТГК-11» пришло к выводу, что по работам 2-го пускового комплекса работы оплачены в сумме 54 788 599 руб. 04 коп., переплата составила 8 951 576 руб. 23 коп.

Оценив данный довод подателя жалобы, переплаты работ 2-го пускового комплекса, равно как и отсутствия задолженности по оплате работ, суд апелляционной инстанции не установил.

В числе платежных поручений на оплату работ 2-го пускового комплекса в судебных актах по арбитражному делу № А46-13840/2009 указано платежное поручение № 5855 на сумму 10 490 088 руб. 88 коп.

Вместе с тем в порядке возражений на доводы апелляционной жалобы (часть 2 статьи 268 АПК РФ) истец представил суду апелляционной инстанции копии платежного поручения от 27.06.2008 № 5855 на сумму 1 049 088 руб. 88 коп.

Ссылка ответчика на то, что, с учетом указания во вступившем в законную силу судебном акте на перечисление денежных средств на сумму 10 490 088 руб. 88 коп., следует исходить из факта перечисления денежных средств именно на эту сумму, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Со своей стороны, платежного поручения № 5855 на сумму 10 490 088 руб. 88 коп. подателем жалобы не представлено.

Указание в судебных актах по арбитражному делу № А46-13840/2009 на перечисление денежных средств в сумме 10 490 088 руб. 88 коп. представляет собой опечатку, которая в порядке статьи 179 АПК РФ может быть исправлена без изменения содержания судебных актов.

Суд апелляционной инстанции считает, что платежным поручением от 27.06.2008 № 5855 в оплату работ 2-го пускового комплекса перечислено 1 049 088 руб. 88 коп.

Таким образом, общая сумма платежей по перечисленным выше платежным поручениям составила 44 474 398 руб. 62 коп. (75 666 841 руб. 38 коп. – 31 192 442 руб. 76 коп.).

С учетом состоявшегося между сторонами зачета (№ 25-40/16002 от 01.11.2008 на сумму 381 108 руб. 78 коп.; № 25-02/6012 от 30.04.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.), который не оспорен и не признан недействительным, ответчиком работы оплачены в сумме 44 951 409 руб. 97 коп.

Не были оплачены работы в сумме 885 572 руб. 84 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу № А46-13840/2009 с ОАО «ТГК № 11» в пользу ЗАО «Авэлс» взыскано 489 423 руб. 46 коп. задолженности.

В связи с чем задолженность по оплате работ составила 396 149 руб. 38 коп. (885 572 руб. 84 коп. – 489 423 руб. 46 коп.). Указанную сумму задолженности истец и предъявил ко взысканию с ответчика в настоящем деле.

Поскольку доказательств погашения задолженности в указанном размере ответчиком не представлено, исковые требования о взыскании задолженности за выполненные работы по 2-му пусковому