Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2012 по делу n А70-10624/2011. Изменить решение,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 апреля 2012 года

                                              Дело №   А70-10624/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  12 апреля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 апреля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-720/2012) общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма «Жилстрой», (регистрационный номер 08АП-665/2012) общества с ограниченной ответственностью «Корпорация «Омега» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 декабря 2012 года по делу № А70-10624/2011 (судья Куприна Н.А.),

принятое по иску Департамента лесного комплекса Тюменской области (ОГРН 1057200733831, ИНН 7202138082) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная фирма «Жилстрой» (ИНН 7202192837, ОГРН 1087232049541), обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация «Омега» (ОГРН 1055504084020, ИНН 5503090546) о взыскании солидарно 382 372 руб. 88 коп. неустойки,   

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма «Жилстрой» – до перерыва представитель Маковский К.В. (доверенность № 56 от 05.12.2011, выдана на три года);

от общества с ограниченной ответственностью «Корпорация «Омега» - представитель Шадрина Д.О.   (доверенность от 19.01.2012, выдана на один год);

установил:

 Департамент лесного комплекса Тюменской области (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная фирма «Жилстрой» (далее - ООО СФ «Жилстрой») и к обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация «Омега» (далее - ООО «Корпорация «Омега») о взыскании солидарно  неустойки  за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту № 38 от 08.04.2011 в размере 382 372 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.12.2011 по делу № А70-10624/2011 исковые требования удовлетворены, с ООО СФ «Жилстрой» и с ООО «Корпорация «Омега» в пользу Департамента лесного комплекса Тюменской области взыскано солидарно 382 372 руб. 88 коп. неустойки. С ООО СФ «Жилстрой» и с ООО «Корпорация «Омега» в доход федерального бюджета взыскано по 5 323 руб. 73 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО «Корпорация «Омега» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Указывает, что суд первой инстанции лишил общество возможности представить доказательства в обоснование своих возражений, поскольку назначил предварительное и судебное заседание на один день. ООО СФ «Жилстрой» ходатайствовало об отложении судебного заседания в связи с нахождением директора организации на лечении и отсутствием возможности представить доказательства по делу, подтверждающие, что действия истца повлекли просрочку исполнения контракта.

ООО СФ «Жилстрой» также подало апелляционную жалобу на решение, просило его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Указывает на неправомерное отклонение судом первой инстанции ходатайства общества о приостановлении производства по делу в связи с нахождением генерального директора организации Шафигуллина И.З. на больничном. Данное лицо является единственным представителем ООО СФ «Жилстрой», имеющим право на представление интересов общества в суде в силу пункта 4 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В подтверждение ходатайства суду представлен листок нетрудоспособности, выданный МБУЗ Городская поликлиника № 8. Указывает, что отказ в удовлетворении ходатайства  об отложении  повлек невозможность представления суду доказательств того, что просрочка исполнения обязательства произошла по вине истца.

ООО «Корпорация «Омега» в отзыве на апелляционную жалобу ответчика указало на отсутствие вины ООО СФ «Жилстрой» в нарушении сроков выполнения контракта. Отметило, что последнее неоднократно обращалось к Департаменту СС предложением об организации каналов передачи данных от камер видеонаблюдения до локальных центров (письмо исх. № 43 от 05.05.2011), однако заказчик не  отвечал не предложения.  ООО СФ «Жилстрой» приняло решение за свой счет обеспечить организацию каналов передачи данных и 31.05.2011 обратилось к истцу с просьбой перенести сроки выполнения контракта.

Департамент лесного комплекса Тюменской области в поступившем в суд отзыве на жалобу ООО «Корпорация «Омега» просил оставить обжалуемое решение суда без изменения. Считает, что интересы общества в суде мог представлять адвокат или иное лицо по доверенности, выданной генеральным директором.

В письменном отзыве на жалобу ООО «Корпорация «Омега» Департамент также просил оставить решение суда без изменения, указывая на несостоятельность доводов о наличии вины истца в просрочке исполнения контракта ввиду его неподтвержденности материалами дела.

Представитель Департамента, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явился. От  истца в суд поступило ходатайство о проведении судебного заседания без участия своего представителя.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Департамента. 

Представитель ООО «Корпорация «Омега» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО СФ «Жилстрой» также поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 05.04.2012, объявлен перерыв до 12.04.2012. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя ООО «Корпорация «Омега».

От ООО СФ «Жилстрой» после перерыва  поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копии искового заявления к департаменту о возмещении расходов по оплате выделенных каналов связи, не предусмотренных контрактом, а также  документов, свидетельствующих, по мнению ответчика,  о наличии вины истца в просрочке исполнения контракта (ходатайство от 09.04.2012 года).

Суд апелляционной инстанции полагает возможным в целях объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить  представленные ООО СФ «Жилстрой» доказательства в рамках рассмотрения апелляционных жалоб.  

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (пункт 25 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Как следует из материалов дела, рассмотрение дела в суде первой инстанции осуществлено в один день: суд первой инстанции, проведя предварительное судебное заседание, завершил подготовку дела к судебному разбирательству, и открыл заседание суда первой инстанции.

До начала судебного заседания ответчиком заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу в связи с нахождением руководителя общества на больничном. В удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции отказано правомерно.

Между тем, обстоятельства, на которые ссылается ответчик, связанные с проведением конкурса и перепиской сторон по срокам исполнения контракта, были известны Департаменту, однако,  об этих  обстоятельствах истец суду не сообщил, не приобщил к материалам дела соответствующие документы. С учетом изложенного, приобщение дополнительных документов не может считаться нарушающим права истца, поскольку лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться своими правами и исполнять свои обязанности.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.12.2011 по делу № А70-10624/2011 подлежащим изменению.

08.04.2011 между Департаментом лесного комплекса Тюменской области (заказчик) и ООО СФ «Жилстрой» (поставщик) заключен контракт № 38 на поставку, монтаж и наладку оборудования для комплекса мониторинга лесных пожаров (далее по тексту товар) в соответствии с техническим заданием (приложение к контракту).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта поставщик обязался передать, смонтировать и наладить заказчику товар в количестве, указанном в техническом задании (приложение к контракту), в срок до 15.04.2011, а заказчик обязался принять и оплатить товар в соответствии с контрактом.

Поставщик в силу пункта 1.4 поставляет, монтирует и осуществляет наладку товара по адресам, указанным в техническом задании (приложение к контракту).

В пункте 2.1 контракта определено, что поставка товара осуществляется согласно техническому заданию, в срок до 15.04.2011 (включая монтаж, наладку) по адресам, указанным в техническом задании (приложение к контракту).

Согласно пункту 3.1 стоимость товара по контракту определена в соответствии с протоколом аукционной комиссии и составила 7 050 000 руб. с НДС.

В силу пункта 5.1.1 поставщик обязан выполнить требования контракта о порядке, сроках и цене в отношении поставляемого товара.

В случае неисполнения в срок или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту поставщик уплачивает неустойку в виде пени в размере 0,1 % от стоимости непоставленного товара за каждый день просрочки (пункт 6.1 контракта).

Между ООО «Корпорация Омега» (поручитель) и Департаментом лесного комплекса Тюменской области (заказчик) 29.03.2011 заключен договор поручительства № 001993/2011, согласно которому поручитель обязался отвечать перед заказчиком денежными средствами в объеме, указанном в пункте 1.3 договора, за неисполнение или ненадлежащее исполнение ООО СФ «Жилстрой» обязательств, возникающих в результате заключения контракта на поставку, монтаж и наладку оборудования для комплекса мониторинга лесных пожаров.

Согласно пункту 1.3 договора поручительства поручитель обязался уплатить заказчику денежную сумму по первому письменному требованию заказчика, не превышающую 400 000 руб., что составляет 5 % от начальной (максимальной) цены контракта, исчисленную за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств поставщиком в соответствии с условиями контракта (включая пени, штрафы, уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков заказчика).

Поручитель отвечает перед заказчиком в том же объеме, как и поставщик, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков заказчика, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств поставщика (пункт 1.5 договора поручительства).

Поручитель и поставщик несут перед заказчиком солидарную ответственность за исполнение исполнителем обязательств по контракту (пункт 1.6 договора поручительства).

Департаментом 19.04.2011 в адрес ООО СФ «Жилстрой» направлено письмо № 08/1205-11 (л.д.34) с уведомлением о том, что по состоянию на 18.04.2011 оборудование не поставлено и согласно пункту 6.1 контракта общество должно будет уплачивать неустойку. В письме отмечено, что уплата неустойки не освобождает от обязанности поставки оборудования в соответствии с контрактом.

Департаментом 25.04.2011 в адрес ООО СФ «Жилстрой» направлено повторное письмо № 08/1269-11 (л.д.35) с требованием осуществить поставку, монтаж и наладку оборудования, а также с указанием на то, что при завершении работ общество обязано уплатить неустойку в виде пени в размере 256 906 руб. 94 коп.

ООО СФ «Жилстрой» поставка оборудования произведена согласно акту приема-передачи 05.07.2011 (л.д.40), в связи с чем, Департаментом обществу вручена претензия № 08/2562-11 с требованием уплатить неустойку в сумме 382 372 руб. 88 коп. (л.д. 36-37).

Первого сентябрь 2011 года ООО СФ «Жилстрой» повторная претензия № 08/2877-11 с требованием уплатить неустойку в размере 382 372 руб. 88 коп. в срок до 20.09.2011 (л.д. 38-39).

Неисполнение требований, указанных в претензиях,  явилось основанием для обращения Департамента в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск подлежит частичному удовлетворению.

По мнению суда апелляционной инстанции, контракт № 38 от 08.04.2011 является смешанным договором, содержащим элементы договоров поставки и подряда на выполнение монтажных работ.

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

То есть, к отношениям сторон в данном случае следует применять параграфы 1, 3 главы 30 ГК РФ и параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

По договору подряда согласно статье 702 ГК РФ одна сторона (подрядчик)