Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2012 по делу n А70-10624/2011. Изменить решение,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2 статьи 708 ГК РФ определено, что подрядчик несет ответственность  как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ. 

Обязательство заказчика по оплате работ возникает только при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок (статья 711 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 309, 310 ГК РФ).

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (статья 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частью 10 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ)  указаено на необходимость включения в контракт обязательного условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (часть 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

В пункте 6.1 контракта стороны оговорили, что в случае неисполнения в срок или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту поставщик уплачивает неустойку в виде пени в размере 0,1 % от стоимости непоставленного товара за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных не исполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Департамент, исходил из имеющихся в деле доказательств нарушения поставщиком срока, установленного контрактом.

Однако, судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

  Контракт № 38 от 08.04.2011 заключен на основании повторно проведенного конкурса.

Первоначально открытый аукцион в электронной форме № 0167200003411000136 (№АР-0054/11) на поставку, монтаж и наладку оборудования для комплекса мониторинга лесных пожаров (далее - аукцион) объявлен Управлением государственных закупок Тюменской области 08.02.2011.

Согласно конкурсной документации, а именно пункту 8 Извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме № АР-0054/1I, аукцион должен быть состояться 09.03.2011.

Однако, по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе аукционная комиссия отказала в допуске к участию в аукционе участнику № 2 - ООО СФ «Жилстрой». Общество обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области с жалобой на действия (бездействия) аукционной комиссии.

Решением № 98-1 от 15.03.2011 по делу № 98 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов антимонопольный орган признал жалобу ООО СФ «Жилстрой» на действия аукционной комиссии обоснованной; признал аукционную комиссию при проведении открытого аукциона нарушившей часть 5 статьи 41.9 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области выдало обязательное для исполнения предписание № 98-02 от 15.03.2011, где указало:

в срок до 01.04.2011 устранить допущенное аукционной комиссией Управления государственных закупок Тюменской области нарушение части 5 статьи 41.9 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» путем отмены протоколов заседания  аукционной комиссии и проведения повторной процедуры рассмотрения первых частей заявок на участи в открытом аукционе в электронной форме.

На основании предписания проведена повторная процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно конкурсной документации срок поставки и монтажа оборудования установлен до 15.04.2011 года.

Условия конкурсной документации  к моменту повторного рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе остались прежние, поставщик должен был передать, смонтировать и наладить заказчику товар в срок до 15.04.2011.

Учитывая, что контракт подписан сторонами 08.04.2011, что лицами, участвующими в деле не оспаривается, то ООО СФ «Жилстрой» должно было выполнить условия контракта уже через пять рабочих дней.

Суд апелляционной инстанции, исходя из данных обстоятельств, подтвержденных представленными в дело документами, считает, что предоставленный поставщику срок для исполнения контракта нельзя считать разумным и исполнимым, учитывая, что первоначально заказчиком на выполнение работ тех же работ выделялось около полутора месяцев (с первоначальной даты аукциона 09.03.2011 до 15.04.2011). 

Повторное проведение конкурса по обстоятельствам, не связанным с виновными действиями ответчика, привело к тому, что условия о сроках выполнения работ,  на которых контракт  был заключен, являлись заведомо неисполнимыми подрядчиком ввиду отсутствия у него разумных сроков для выполнения задания. Как следует из приложения к договору, размещение оборудования запланировано в  нескольких   населенных пунктах, при этом контрактом предусмотрено выполнение комплекса работ, а не совершение разовых действий.

Департамент не являлся организатором торгов. Между тем, являлся стороной по договору, должен был  усмотреть неразумность поставленных перед исполнителем сроков. Невозможность переноса срока с целью предоставления разумного срока для исполнения задания материалами дела не подтверждается. Тем более, что выполненные с просрочкой работы были приняты Заказчиком.

Ответчиком в материалы дела представлена переписка, в соответствии с которой заказчик неоднократно уведомлялся об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ в срок до 15.04.2011 года.  Так, в письме исх. № 38 от 21.04.2011 ООО СФ «Жилстрой» указало на то, что сроки затягиваются в связи с согласованием с операторами сотовой связи, владельцами высотных сооружений, составлением проекта и получением технических условий; без выполнения таких работ исполнение контракта невозможно.

В письме исх. № 40 от 28.04.2011 общество просило согласовать антенно-мачтовое сооружение для установки видеокамер.

ООО СФ «Жилстрой» указывает, что с целью выполнения условий договора урегулировал с провайдерами возможность размещения на их антенно-мачтовых сооружениях оборудования и возможность представления каналов передачи данных от камер видеонаблюдения до локальных центров, осуществил поставку, наладку и монтаж оборудования для комплекса мониторинга лесных пожаров, о чем сообщил в исходящем письме исх. № 43 от 31.05.2011.

Вышеприведенные обстоятельства, как полагает суд апелляционной инстанции,  указывают на то, что определение периода просрочки исполнения обязательства следует исчислять с учетом разумного срока для выполнения работ, а именно, с учетом сроков, которые имелись бы у подрядчика в обычных условиях гражданского оборота (без проведения повторных торгов). Как указано выше, указанный срок составляет полтора месяца. При этом суд исходит из того, что первоначально проведение аукциона назначено на 09.03.2011, а срок выполнения контракта установлен – 15.04.2011, то есть предполагалось предоставить поставщику 1,5 месяца на исполнение.

Наличие оснований для освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по контракту судом апелляционной инстанции не установлено. При этом обстоятельства, на которые ссылается заявитель жалобы, учтены судом при определении периода просрочки.

Таким образом, период просрочки следует исчислять с 23.05.2011 года (по истечении полутора месяцев после заключения контракта). Работы выполнены и сданы заказчику 05.07.2011 года.  По состоянию на 04.07.2011 года период просрочки составит 41 день. 

Из расчета следует, что истец производит расчет неустойки исходя из стоимости товара без учета НДС. В связи с чем, суд, не выходя за пределы исковых требований, производит исчисление нестойки исходя из стоимости без НДС согласно следующему расчету: 5 974 576,27 руб. * 0,1 % * 41 = 244 957,37 руб., где 5 974 576,27 руб. -  стоимость работ по контракту без НДС (7 050 000 руб. – 1 075 423,73 руб. налога).

В связи с изложенным, решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 декабря 2012 года по делу № А70-10624/2011 подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270,  апелляционные жалобы – частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с удовлетворением иска в части взыскания 244 957,37 руб. неустойки, с ответчиков в доход федерального бюджета следует взыскать государственную пошлину по иску по 3 410 руб. 51 коп.

Государственная пошлина по апелляционным жалобам подлежит возмещению ответчикам с Департамента согласно принципу пропорционального распределения судебных расходов. Освобождение Департамента от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд не освобождает  истца от обязанности по возмещению судебных расходов в порядке, предусмотренном статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 декабря 2012 года по делу № А70-10624/2011 изменить, изложив в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Жилстрой» и общества с ограниченной ответственностью «Корпорация «Омега» солидарно в пользу Департамента лесного комплекса Тюменской области неустойку в размере 244957 руб. 37 коп.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Жилстрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере  3410 руб. 51 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Корпорация «Омега»  в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере  3410 руб. 51 коп.

Взыскать с Департамента лесного хозяйства Тюменской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Жилстрой» расходы по оплате государственной  пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 718 руб. 75 коп.

Взыскать с Департамента лесного хозяйства Тюменской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Корпорация «Омега» расходы по оплате государственной  пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 718 руб. 75 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Т.А. Зиновьева

Н.А. Шарова