Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 по делу n А46-10231/2010. Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК)

2010 года в городе Никосия (государство Кипр).

Затем в апреле 2010 года они якобы были предъявлены к проставлению авалей в городе Омске. Обстоятельства пересечения границы представителем Компании не раскрывались.

Затем в июне 2010 года данные векселя якобы вновь находились у руководителя Компании Иосифа Врахимиса, который передал их у метро Павелецкая  представителю Компании Шарипову Г.Б.

Который, в свою очередь, якобы предъявил их к платежу должнику.

Сам Шарипов Г.Б., неоднократно опрошенный судом апелляционной инстанции об обстоятельствах предъявления векселей должнику, в последнем судебном заседании заявил, что он отказывается давать об этих обстоятельствах какие бы то ни было пояснения, так как является всего лишь представителем Компании и обстоятельств владения векселями  не знает. С учетом всего вышеописанного тем более являются недостоверными пояснения представителя  Шарипова Г.Б. о наличии особых условий хранения векселей, которые он просил приобщить к определению о назначении судебной экспертизы и направить в адрес экспертов.

Помимо этого, как следует из заключения экспертов, пояснения Шарипова Г.Б. об условиях хранения противоречат различному количественному содержанию маркера старения на разных векселях, что может объясняться или несоответствием пояснений Шарипова Г.Б. действительности или неодинаковым искусственным воздействием на исследуемые векселя, что является одним из признаков уже умышленного старения документов.

Кроме того, из заключения экспертов и их пояснений, данных в судебном заседании видно, что эксперты при определении возраста изготовления авалей использовали собственные лабораторные исследования 2010-2011 годов.

Отсутствие публикации этих исследований в официальных изданиях само по себе не делает их недостоверными.

В  заключении специалиста от 15.04.2011 № 0180/ТЭД, на которое сослался представитель ЗАО «Основа Холдинг», действительно  указано, что методики, на основании которой можно с точностью определить давность изготовления документа с учетом места хранения документа (нахождение его в полиэтиленовом вкладыше, закрытой пластиковой папке, закрытом железном сейфе, без доступа света с низким процентом проникновения воздуха) не существует.

Между тем в экспертном заключении по настоящему делу давность с точностью и не определена. В заключении лишь указан период, ранее которого аваль проставлен быть не мог. Фактическая же дата проставления аваля экспертным заключением не устанавливалась.

Возражения относительно отклонений от разработанной в РФЦСЭ при Минюсте России методики (патент РФ № 2399042 от 30.06.2009) примененной экспертом, также не имеют существенного характера, способного повлиять на достоверность заключения.

В судебном заседании эксперт Иванов Н.А. подтвердил, что за основу действительно взята указанная методика, которая является широко применяемым методом установления давности изготовления  документов.

Как пояснили эксперты в судебном заседании, в исследуемых образцах одновременно не использовались оба летучих растворителя - глицерин и 2-феноксиэтанол, поэтому довод о возможной недостоверности количественной оценки содержания растворителей в штрихах является надуманным.

К тому же доказательств того, что одновременное использование этих веществ повлияло бы на результат, в деле нет.

Во-первых, по данным экспертов с учетом периода улетучивания обоих маркеров если бы штриховой материал соответствовал 26.04.2010 года, в нем не должно было быть обнаружено никаких следов ни одного из маркеров.

А во-вторых, при определении возраста штриха оценивается относительно содержание растворителя – пропорционально массе красителя в штрихе. Поэтому даже совпадение пиков, если бы оно имело место, свидетельствовало бы об относительном количестве растворителя  в целом.

Ссылки на то, что вычет продуктов термодеструкции бумаги на хроматограммах штрихов значительно снижает их качество и не позволяет достоверно оценить содержание растворителя, противоречат смыслу такого вычета.

Вычет не допускает смешения пиков растворителя с пиками продуктов термодеструкции. И, наоборот, отсутствие вычета могло вызвать смешение пиков и недостоверное увеличение количественного содержания растворителей.

Неверным является довод о том, что эксперт исходил из полного улетучивания  глицерина и 2-феноксиэтанола из штрихов штемпельных красок и паст для шариковых ручек в течение 8-12 месяцев.

Во-первых, речь шла только о содержании глицерина в штемпельных красках.

Во-вторых, эксперт указал разный период улетучивания для двух маркеров.

Так, для глицерина 8-12 месяцев в зависимости от плотности бумаги (лист 98 заключения), а для  2-феноксиэтанола - около 24 месяцев (лист дела 109). Вместе с тем стадия пассивного старения для данного маркера составляет от 8 до 12 месяцев с даты изготовления штрихов. Для глицерина стадия пассивного старения начинается уже с 6 месяцев.

Как пояснил эксперт в судебном заседании, указанный в заключении период немногим отличается от продолжительности обнаружения маркеров  в соответствии с патентом РФ № 2399042 от 30.06.2009.

Это пояснение подтверждается письмом начальника ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России от 09.04.2012 года № 724/1; 725/10, из которого следует, что это экспертное  учреждение считает невозможным определение возраста реквизитов векселей по способу определения относительного содержания летучих растворителей, поскольку указанные векселя «существуют как минимум с августа 2011 года».

Доводы о неверной оценке результатов повторного анализа являются предположительными и противоречат повторяемости полученного результата в разных штрихах.

Отсутствие обоснования периода  старения 30-35 дней не свидетельствует о наличии неясностей и противоречий в экспертном исследовании, поскольку указанный период как раз является единицей периода старения в графиках  улетучивания маркеров. Соответственно, именно такой период имеет значение для выводов о стадии старения.

Более того, в своем письме Омская ЛСЭ (том 8 лист дела 51), проводящая исследование в соответствии с запатентованной методикой, заявляла о возможности проведения экспертизы в течение двух месяцев, что с учетом количества исследуемых образцов как раз и свидетельствует об аналогичном периоде между первичным и повторным анализом.

В целом критика экспертного заключения со стороны представителя ЗАО «Основа Холдинг» и представленный им анализ заключения, сделанный работниками  ФБУ «Сибирский региональный центр судебной экспертизы», не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах эксперта. Большая часть сомнений в выводах основана на предположениях о неверном проведении исследования или на утверждениях об отклонении от запатентованной методики.

Между тем, квалификация экспертов оценивалась судом при назначении судебной экспертизы (определение от  23.12.2011 года о назначении экспертизы, письмо № 806-11 от 13.12.2011 года том 8 листы дела 65-66).

А зависимость достоверности заключения от строгого следования условиям запатентованной методики подлежит доказыванию. Таких доказательств не представлено.

Более того, при назначении судебной экспертизы суд предлагал Компании обеспечить участие предложенного заявителем эксперта в проведении экспертизы по ходатайству АО «АЛТА», в том числе в целях исключения сомнений в методе и выводах экспертов.

Компания уклонилась от оплаты участия своего эксперта в проведении экспертизы.

Поэтому риск непредставления доказательств наличия существенных противоречий и неясностей в представленном экспертном заключении ложится на Компанию «ФОРТОССИМО ЛИМИТЕД».

В судебном заседании суд также отклонил ходатайство Компании «ФОРТОССИМО ЛИМИТЕД» о проведении дополнительной экспертизы.

Указанное ходатайство было заявлено в отношении векселей, относительно которых эксперту не удалось установить ни  давность нанесения печати, ни давность проставления подписи, а также векселей, относительно которых эксперту не удалось установить давность проставления подписи, но удалось установить давность нанесения печати.

Оценив данное ходатайство, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, поскольку заявитель ходатайства не обосновал возможность проведения дополнительной экспертизы с использованием иных методик.

В то же время невозможность проведения дополнительной экспертизы с использованием того же метода ГЖХ и технологии термодесорбции летучих растворителей в настоящее время подтверждается письмом  начальника ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России от 09.04.2012 года № 724/1; 725/10.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт проставления руководителем должника авалей именно 26.04.2010 года на большинстве из представленных векселей опровергнут заключением экспертов от 19.03.2012 года № 003/ТЭД/С-12 года.

Указанные авали нанесены не ранее марта 2011 года, что соответствует дате подачи Компанией своего требования  в суд первой инстанции уже в процедуре наблюдения, введенной в отношении должника 27.10.2010 года.

Довод представителя Компании о невозможности экстраполяции выводов в отношении векселей серии ОХ №№ 0005048-0005055, 0005058-0005063, 02005065-0005066, 0005068-0005077, на оставшуюся часть векселей по причине того, что печать не является необходимым реквизитом вексельного поручительства, судом отклоняется.

Как следует из содержания авалей, наименование авалиста в отдельном виде на авале отсутствует. Указанное наименование содержится только и исключительно в печати ОАО «Омскгидропривод».

Неотъемлемой частью аваля должно являться указание лица, выдавшего вексельное поручительство.

Соответственно, указанная печать должна оцениваться как неотъемлемая часть аваля. В противном случае можно говорить о личном вексельном поручительстве Савенкова В.В., а не должника.

Между тем Компания предъявляет свои требования именно к должнику.

Кроме того поскольку Компания не ссылалась на проставление авалей в разное время и при назначении экспертизы настаивала на достоверности времени нанесения аваля на всех 53 векселях в один день – 26.04.2010 года, несоответствие времени проставления аваля в части векселей указанной дате позволяет считать недостоверным и время нанесения авалей в оставшихся векселях.

Помимо всего прочего недостоверность даты проставления аваля, указанной в векселях подтверждается следующими обстоятельствами:

В ходе проверки заявления о фальсификации суд предпринимал меры для установления добросовестности владения Компанией указанными векселями.

В частности, суд предложил заявителю раскрыть источник приобретения спорных векселей и представить доказательства их оплаты.

После длительного уклонения от предоставления данных доказательств представитель Компании представил в дело копию договора обмена от 10.02.2010 года, составленного, как указано в договоре, в городе Никосия (Кипр).

Согласно этому договору Компания «Фирмвайд Лимитид» (резидент Республики Самоа) передало Компании «ФОРТОССИМО ЛИМИТЕД» 53 спорных векселя в обмен на три векселя самой Компании «ФОРТОССИМО ЛИМИТЕД» равных по номиналу со сроком гашения по требованию, но не позднее 10.02.2013 года.

То есть никаких доказательств возмездного приобретения Компанией спорных векселей в деле нет.

Собственные векселя Компании подлежали оплате «по требованию». Поэтому в сделке отсутствует какая бы то ни было разумная хозяйственная цель, учитывая равный номинал встречной выплаты и обязанность немедленной выплаты по требованию.

Далее, по утверждению Компании, векселя были предъявлены к платежу в июне 2010 года.

Векселя не были оплачены ни векселедателем, ни авалистом.

Несмотря на это вплоть до 03 мая 2011 года Компания не предпринимала никаких действий по взысканию вексельной суммы. Причем сама Компания, судя по представленному договору, находилась под постоянной угрозой требования выплаты по собственным векселям на эту же сумму.

Такое поведение также нельзя признать разумным.

Далее, по утверждению представителя Компании, векселя находились у руководства компании в государстве Кипр, поскольку были приобретены в государстве Кипр и дважды предъявлялись должнику – для проставления аваля и затем к платежу, который так и не состоялся, несмотря на то, что в актах отражено требование о немедленном платеже.

Между тем, сведения о въезде руководства Компании на территорию Российской Федерации по состоянию на 26.04.2010 по данным Федеральной миграционной службы, истребованным судом  отсутствуют (том 8 листы дела 139-141).

Далее, по утверждению Компании, векселя были предъявлены должнику к платежу 1.07.2010 года. Заявитель даже представил двусторонние акты предъявления к платежу к каждому векселю (том 2).

Эти акты подписаны как Марией, так и Иосифом Врахимисами и составлены в городе Омске.

Однако, как следует из информации, представленной по запросу суда Федеральной миграционной службой, Мария Врахими вообще ни разу не пересекала границу Российской Федерации.

Кроме того, содержание указанных актов противоречит письменным пояснениям представителя Компании, данным  по настоянию суда.

В этих пояснениях представитель Компании Шарипов Г.Б. указывает на то, что в действительности предъявление векселей к платежу осуществил он сам, а не Иосиф Врахимис. А векселя он получил от последнего «на станции метро Павелецкая в Москве». После чего сам отвез их в Омск и предъявил должнику.

Между тем этот же представитель, опрошенный  старшим следователем следственного отдела по г.Омску Следственного управления Следственного комитета РФ по Омской области (август- сентябрь 2011 года), пояснил следующее:

впервые с просьбой представлять интересы Компании Фортоссимо Лимитед к данному представителю обратились в начале 2011 года (то есть в процедуре наблюдения, введенной в отношении должника).

Также из документов следовало, что «когда именно не помню, произошла уступка требований ООО «Карент», ООО «Бизнес Элит» к ЗАО «Основа Холдинг» в пользу «Фортоссимо Лимитед».

«Оригиналов векселей и всех заверенных мной документов я не видел. Мне пояснили, что они существуют, где именно не знаю». «С Савенковым В.В. лично я не знаком. О том, что он является директором ОАО «Омскгидропривод» мне стало известно из прессы».

Эти пояснения подтверждаются датой выдачи доверенности на представителя, имеющейся в деле – апрель 2011 года – непосредственно перед предъявлением требования  (том 2 лист дела 62 оборот)

Упоминаемый в пояснениях юрист юридической фирмы «Гарантия права» Николаев А.А. являлся одновременно представителем ЗАО «Основа Холдинг» при рассмотрении настоящего требования (том 4 лист дела 35).

То есть пояснения, которые давал Шарипов Г.Б. следователю, кардинально отличаются как по обстоятельствам предъявления векселей к платежу, так и по обстоятельствам приобретения векселей якобы