Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 по делу n А75-8230/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В силу статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора (часть 3 статьи 406 ГК РФ).

Пунктом 10 статьи 9 названного Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что в государственный контракт включается обязательное условие об ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным контрактом.

Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла по вине заказчика (пункт 11 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ).

Поскольку истец заявил требование о взыскании договорной пени за нарушение сроков выполнения работ, то, в силу статей 9, 65 АПК РФ, должен доказать обстоятельства нарушения ответчиком сроков выполнения работ по контракту  и вправе представить доказательства отсутствия  в этом своей вины.

Согласно части 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (часть 2 статьи 328 ГК РФ).

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции соглашается с установленным судом первой инстанции обстоятельством, согласно которому в течение срока выполнения работ ответчиком имело место приостановление работ со стороны истца письмом № 238 от 02.02.2011 (т.4, л.д. 17). Ответчик в соответствии с указанным письмом приостановил работы по чистовой отделке помещений и пусконаладочным работам по теплоснабжению и вентиляции до особого распоряжения согласно новым требованиям технического регламента по пожарной безопасности и новыми техническими условиями по теплоснабжению и вентиляции.

Таким образом, истец изложил в вышеназванном письме свою просьбу о приостановлении работ. Соответственно, изменение срока окончания работ по контракту на период приостановления находится в причинной связи с действиями заказчика.

Работы были возобновлены согласно письму истца № 622 от 14.03.2011 (т.4, л.д. 18). При этом истец указал ответчику, что пусконаладочные работы по отоплению и вентиляции не следует производить до особых распоряжений заказчика.

16.03.2011 ответчик направил истцу ответ на указанное письмо (т.3, л.д. 109), в связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что письмо № 622 ответчиком получено не позднее 16.03.2011.

Поскольку имело место приостановление работ со стороны истца, период такого приостановления не может быть включен в установленные сроки выполнения работ (о приостановлении работ указывает сам истец в суде первой инстанции - т. 4, л.д. 7, в апелляционной жалобе – лист 4).

Таким образом, сроки выполнения работ по указываемому основанию подлежат продлению на 42 дня (02.02.2011-15.03.2011) к дате после 15.07.2011.

Довод апелляционной жалобы о том, что обстоятельства приостановления работ по инициативе заказчика учтены сторонами при продлении срока окончания работ до 15.07.2011 суд апелляционной инстанции оценивает следующим образом.

Приостановление работ заказчик распространил вплоть до своего особого распоряжения о возобновлении. Однако доказательств выдачи подрядчику такого особого распоряжения после 14.03.2011, а равно и на день рассмотрения апелляционной жалобы истцом не представлено.

Истцом также производилась корректировка проектно-сметной документации, что подтверждается заданием на корректировку (т.1, л.д. 96-97), накладными о передаче откорректированной документации ответчику, первая из которых датирована 18.06.2010 (т. 1, л.д. 98-101), доказательствами передачи документации ответчику в работу 22.07.2010 (т. 1, л.д. 102-105), справкой о внесении в проектную документацию изменений (т. 4, л.д. 14-16), а также письмом заместителя главы района от 29.12.2009 (т.4, л.д. 11) о согласовании вентилируемой фасадной системы без изменения сметной стоимости работ, письмом ответчика с предложениями по строительству объекта, начиная с октября, декабря 2008, в ноябре 2009 (т.4, л.д. 9-10, 30-33).

11 декабря 2008 года ответчиком в адрес истца были направлены замечания к проектно-сметной документации (т. 3, л.д. 129).

Из письма истца № 366 от 12.02.2009 усматривается, что в процессе строительства производился отпуск песка для отсыпки площадки строительства объекта. Ответчик уведомил истца об отсутствии лишнего грунта в пределах участка строительства, в связи с чем, требовалась транспортировка грунта с песчаных карьеров (письмо № 7 от 20.01.2011 – т.2, л.д. 56-57).

02.08.2010 ответчик обратился к истцу с просьбой о согласовании уточненных чертежей по спорному объекту в связи с получением измененных чертежей и смет по дополнительному заданию истца на проектирование (т.3, л.д. 125).

Письмом № 510 от 26.10.2010 ответчик уведомил заказчика о наличии неисправности КНС, в связи с чем прием стоков из детского сада невозможен (т.2, л.д. 113).

В письме № 3322 от 09.12.2010 истец указывает, что ответчику необходимо самостоятельно заключить договор о сбросе стоков в КНС КДЦ «Кристалл» с обслуживающей организацией на время строительства. Из указанного письма также усматривается, что подрядчик не получил смету, поскольку она может быть направлена только после утверждения экспертизы (т.3, л.д. 87).

В начале 2011 года ответчик запросил у истца откорректированную проектно-сметную документацию в полном объеме (т.3, л.д. 113), указания по устранению перепада отметок в связи с изменением типа покрытия пола в коридорах с линолеума на керамогранит (т. 3, л.д. 110).

Письмом № 326 от 09.02.2011 заказчик уведомил подрядчика о наличии сформированного задания на корректировку проекта в части противопожарных норм и правил, а также о наличии корректировки в связи с дополнительными пунктами в технических условиях на наружное тепловодоснабжение и канализацию (т.1, л.д. 104).

По состоянию на 02.06.2011 оставались нерешенными вопросы подключения наружных сетей электроснабжения, корректировки разделов проекта и сметы на отопление и вентиляцию по новым техническим условиям, согласования керамической плитки по бассейну, корректировки спецификации заполнения дверных проемов, корректировки проекта и сметы в части вновь выявленных дополнительных работ, что усматривается из письма ответчика № 65 от 02.06.2011 (т.3, л.д. 108).

Письмом № 74 от 04.07.2011 ООО «СМФГрадэксстрой» сообщил истцу о вынужденной приостановке работ по контракту в связи с корректировкой проекта (т.1., л.д. 132).

Письмом № 123 от 26.09.2011 ответчик уведомил заказчика о том, что не могут  быть произведена укладка асфальта, продолжено выполнение работ внутри здания, поскольку у истца имелась задолженность за тепло, в связи с чем оно было отключено. Кроме того, ответчик указывает, что истцом не был снят запрет на выполнение пусконаладочных работ на отопление и вентиляцию (т.1, л.д. 136-137).

Письмом № 147 от 17.10.2011 подрядчик обращался к первому заместителю губернатора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, Киму А.М. с просьбой принятия мер по недопущению срыва ввода спорного объекта в эксплуатацию, поскольку заказчик не принял своевременных мер по дополнительной корректировке проекта строительства в части нарушения противопожарных норм и правил, а также требований санитарной безопасности, без устранения которых ввод объекта в эксплуатацию был невозможен (т.2, л.д. 127).

Указанная переписка и обстоятельства проектирования и строительства свидетельствуют о следующем.

Установленные контрактом сроки позволяли подрядчику выполнять работы с конца 2008 года. Возможность выполнения работ зависит от факта передачи ему в работу соответствующей установленным законом требованиям утвержденной  заказчиком проектно-сметной документации,.

В рассматриваемом случае обязанность по передаче утвержденной проектно-сметной документации ответчику возложена контрактом на истца (пункт 5.2).

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Обстоятельства, связанные с корректировкой проекта, имеют существенное значение при разрешении настоящего спора.

Проектно-сметная документация корректировалась в 2009, 2010 и 2011 годах.

 Обязательства по разработке проектно-сметной документации подрядчик на себя не брал, соответственно корректировка проектно-сметной документации вызвана причинами заказчика, а период корректировки должен учитываться при рассмотрении вопроса о наличии (отсутствии) вины подрядчика в нарушении срока окончания работ.

Истец принял решение о корректировке проекта и пришел к выводу, что последняя необходима, в том числе, с учетом доводов ответчика. В противном случае истец мог настаивать на выполнении работ ответчиком согласно первично выданной проектно-сметной документации с возложением ответственности за просрочку исполнения на подрядчика. В корректировку были включены работы, не учтенные при первичной подготовке такого документа.

Согласно части 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Как усматривается из справки о внесении изменений в проектную документацию (т. 4, л.д. 14-16), внесенные изменения не привели к необходимости корректировки других разделов, не ухудшили несущую способность здания, а также не повлекли увеличения стоимости строительства в целом (т. 4, л.д. 13).

Вместе с тем, исходя из содержания изменений, отраженных в корректировке, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что сами по себе изменения не могли не повлиять на ход строительства и в конечном итоге на сроки выполнения работ. Например, исключены фасадные витражи, откорректированы толщина наружных стен, узлов стен в связи с заменой облицовочного кирпича, состава перемычек и другие изменения по тексту справки проектировщика. Ответчик не мог вести все работы, входящие в предмет контракта, в условиях длящегося процесса внесения изменений и  корректировки проектно-сметной документации.

По существу истец приступил к корректировке только в конце 2009 года, о чем указывает сам истец в уточнении по иску (т.4, л.д. 6) после согласования комитетом архитектуры и градостроительства.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В связи с изложенным, суд приходит к выводу, что ответчик не имел возможности вести полном объеме все строительные работы по проекту в планируемом при заключении контракта периоде в условиях изменений и корректировки проектно-сметной документации.

Из представленных в материалы дела журналов производства работ по спорному объекту усматривается лишь то, что подрядчик производил работы в спорный период, однако это не доказывает, что он мог проводить все без исключения работы, предусмотренные заключенным контрактом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчик был лишен возможности выполнить работы в полном объеме в установленный срок по вине истца.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

При таких обстоятельствах с учетом письма от 29.12.2009, а также первой даты, когда ответчику были переданы откорректированные документы – 18.06.2010, сроки выполнения работ по указываемому основанию, как правомерно указал суд первой инстанции, подлежат продлению на 171 день (29.12.2009-17.06.2010) к дате после 15.07.2011. Кроме того, истец реально приступил к решению вопроса о корректировке непосредственно в 2010 году, после получения одобрения в конце декабря 2009 года.

У ответчика были препятствия для выполнения своих обязательств по контракту в 2008-2010, 2011 годах. Доказательства обратного истцом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, в дело не представлены.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают