Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2012 по делу n А46-12849/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

заказов ответчика составило 619 806.

То обстоятельство, что оборудование истца имеет сертификаты соответствия, не является достаточным основанием считать показания указанного оборудования достоверными и достаточными для установления факта оказания предъявленных к оплате услуг именно ответчику.

Как следует из пунктов 3 и 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Анализ детализации телефонных соединений с телефонного номера 30-99-03  свидетельствует о наличии противоречий в подсчете времени переговоров.

Так, как следует из расшифровочной ведомости по внутризоновым переговорам, 22.11.2010 в 23 часа 32 минуты с телефона ответчика было 10 одновременных соединений с Болгарией, по каждому из которых осуществлялись переговоры в среднем более 20 минут. Аналогично было 23.11.2010 в 00 часов 00 минут, 00 часов 01 минута и т. д. 01.12.2010 в 01 час 49 минут, 01 час. 52 минуты, 01 час 59 минут и т. д. было по 6 и более одновременных соединений с Сомали, по которым осуществлялись в среднем по 8-10 минут переговоров.

Истец не доказал судам первой и апелляционной инстанции техническую возможность одновременного осуществления международных телефонных переговоров с телефонного номера 30-99-03  посредством аналогового оборудования (телефонный аппарат) по различным направлениям.

Со своей стороны, ответчик факт установки специального оборудования, позволяющего осуществлять телефонные переговоры таким образом, равно как и техническую возможность одновременного совершения с одного телефонного номера нескольких международных звонков, отрицал.

ООО «Элит Тур» по результатам выставления счета от 01.12.2010 № 45 338 на сумму 872 728 руб. 73 коп. обращалось к ОАО «Ростелеком» с просьбой разобраться по факту несанкционированного доступа, указав, что предъявленные к оплате звонки им не совершались.  Одновременно ответчик просил оставить возможность пользоваться телефонной связью для внутризоновых переговоров (без использования выхода на межгород) до момента выяснения причин произошедшего (т. 1 л.д. 139).

06.12.2010 ООО «Райдер-сервис», ООО «Новые технологии», ООО «Элит Тур» составлен акт обследования телефонной линии ООО «Элит Тур» в ТОК «Герцен PLAZA», в котором по результатам обследования телефонной линии т. 309903 от шлюза компании «РТС» до кабинета ООО «Элит Тур» установлено, что постороннее подключение к линии отсутствует (т. 1 л.д. 140).

В письме от 07.12.2010 ответчик вновь обратился к истцу с просьбой разобраться по факту несанкционированного доступа и совершения международных звонков с телефонного номера 309-903 в ноябре и декабре 2010 года. В этом же письме ответчик указал, что начиная с августа 2010 года все междугородние и международные звонки ООО «Элит Тур» совершает с помощью услуги «IP-телефония в кредит» (через номер 771-771), в помещение, в котором установлен телефонный аппарат, нет доступа в ночное время. Ответчик просил с 07.12.2010 отключить доступ к междугородним и международным соединениям через «8».

ОАО «Ростелеком» в письме от 21.12.2010 № 13-09/9390 сообщило ООО «Элит Тур» о том, что при проверке данных аппаратуры учета, предпринятой по обращению, подтверждена информация о датах и продолжительности телефонных соединений за ноябрь, декабрь 2010 года, зафиксированных с абонентского номера 309903. Аппаратура учета сертифицирована и проверяется техническим персоналом ежедневно. Отклонений от нормы нет. Учитывая наличие большого количества соединений с абонентского номера 309903, истец предположил сторонне вмешательство оборудования оператора связи – ООО «Радио Телефонные Системы».

Результаты проверки в материалах дела имеются (т. 1 л.д. 143).

Ответчик также обращался Министерство связи и массовых коммуникаций в целях проверки работы Омского филиала ОАО «Ростелеком» (т. 1 л.д. 146-147).

В письме от сентября 2011 года № 14-02-05/, адресованном заместителю директора Департамента государственной политики в области связи Минкомсвязи России,  ОАО «Ростелеком» сообщило, что им по обращению ответчика была проведена проверка. Доступ к услугам междугородной и международной связи с телефонного номера 309-903 приостановлен 06.12.2010.

Относительно причин несанкционированного трафика ОАО «Ростелеком» пояснило, что возникновение  нелегального трафика может быть обусловлено спецификой организации схемы связи и/или настроек программного обеспечения оборудования в зоне ответственности абонента, наличием вредоносных программ или вирусов на оборудовании абонента, возможностью получения информации о паролях доступа и проведения удаленных настроек оборудования абонентов третьими лицами. Получив доступ к оборудованию пользователей,  они имеют возможность генерировать трафик в больших объемах в различных междугородных и международных направлениях, который идентифицируется как телефонные соединения. Причиной возникновения данного трафика могла явиться хакерская атака. Предположительно, в программном обеспечении или настройках установленного оборудования имелась уязвимость, которая позволила постороннему пользователю через Интернет, используя соответствующее программное обеспечение, обнаружить наличие незащищенного канала связи и использовать его в корыстных целях.

В материалах дела имеется техническое расследование инцидента, проведенное ООО «Ваша поддержка» по факту междугородных и международных соединений с телефонного номера 309-903 в период с 23.11.2010 по 06.12.2010.

В ходе расследования установлено, что номер 309-903 регистрировался с одного ip-адреса 109.120.19.134. Для выяснения причины, кто совершает звонки и откуда, было включено логирование на VoIP шлюзе Cisco as5350 и осуществлен непрерывный мониторинг записей.

Специалист указал, что 07.12.2010 шлюз не определил Incoming Dial-peer (это значит, что шлюз не опознал устройство как прописанное в конфигурации), но звонок был нормально подключен.   08.12.2010 в 19:18:43 зафиксированы еще попытки дозвона и видно, что звонок не прошел с номера 309903 (так как у этого номера отключен межгород). Злоумышленник начал делать попытки подмены АОН.

С учетом проведенного расследования, сделано заключение о том, что неизвестный злоумышленник, воспользовавшись специфическими особенностями ПО шлюза Cisco as5350, подменяя АОН (поле  From), осуществлял международные звонки. Возможно, что злоумышленник предварительно узнал формат АОН, формат набираемого номера. Доступ к такой информации можно получить, например, являясь по факту подключенным абонентом. Для осуществления своих преступных замыслов злоумышленник использовал программный телефон  eyeBeam компании CounterPath и IP-адрес 188.161.214.25.

IP-адрес представляет собой уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети, построенной по протоколу IP.

IP-адрес может быть динамическим и статическим.

IP-адрес называют статическим (постоянным, неизменяемым), если он назначается пользователем в настройках устройства, либо если назначается автоматически при подключении устройства к сети и не может быть присвоен другому устройству. IP-адрес называют динамическим (непостоянным, изменяемым), если он назначается автоматически при подключении устройства к сети и используется в течение ограниченного промежутка времени, указанного в сервисе назначавшего IP-адрес (DHCP).

В данном случае истцом не доказано, что ответчику присвоен динамический IP-адрес, позволяющий устанавливать интернет-соединение с телефонным номером 309-903 посредством удаленного доступа.

Согласно пунктам 60 и 145 Правил ответственность за соблюдение правил эксплуатации оборудования, а также организацию действий по обеспечению  безопасности пользования оборудованием, находящемся в телефонизированном помещении, полностью лежит на абоненте.

Между тем, из материалов дела не усматривается, что безопасность пользования оборудованием обеспечивалась им ненадлежащим образом.

Из представленной ООО «РТС» схемы сети передачи данных ООО «РТС» (т. 2 л.д. 99) усматривается, что шлюз Cisco as5350, на котором осуществлена подмена АОН (поле  From), находится на узле связи ООО «РТС». В связи с чем ответчик лишен возможности обеспечивать безопасность программного обеспечения указанного шлюза и не может нести риск неблагоприятных последствий, связанных с ненадлежащем обеспечением такой безопасности.

Об этом же свидетельствует заключение ООО «Ваша поддержка», которым установлено, что утечка трафика произошла посредством несанкционированного доступа неизвестных лиц к интернет-шлюзу Cisco as5350, расположенному на территории и в зоне ответственности ООО «РТС».

Сведений о том, что ответчик обладал необходимой информацией, позволяющей осуществлять удаленный доступ к указанному шлюзу, истец не представил.

Договор от 20.05.2009, заключенный между ООО «РТС» и ООО «Элит Тур», не содержит данных о пароле, логине, принадлежащих владельцу шлюза, а также IP-адресе самого абонента.

Истцом не представлено сведений о том, что ответчик обладал и передал кому-либо информацию, с помощью которой стало возможным совершение международных звонков посредством подмены АОН. Равно как не доказал истец и факт подключения ответчиком в спорный период к своему оконечному оборудованию специальных устройств, позволяющих совершать несколько международных звонков одновременно.

В свою очередь, как верно указал суд первой инстанции, истец, оказывая услуги связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Однако соответствующих действий истцом не произведено. В связи с чем оснований для возложения на ответчика ответственности за неправомерные действия третьих лиц не имеется.

Материалами дела подтверждается, что в указанный период был осуществлен несанкционированный доступ третьих лиц к телефонному номеру ответчика и ведению с него международных переговоров. После заблокирования выхода ООО «Радио-телефонные системы» на межгород через «8», несанкционированные звонки с телефонного номера были прекращены.

Факт несанкционированного доступа третьих лиц к телефонному номеру ответчика подтверждается как пояснениями ответчика, так и отзывом третьего лица –Управлением Роскомнадзора по Омской области, которое пояснило, что ответчик не имел технической возможности с принадлежащего ему телефона осуществлять установления нескольких международных телефонных соединений в одно и то же время и ведения по ним переговоров.

В суде первой инстанции ОАО «Ростелеком» заявляло ходатайство о назначении по делу судебной технической экспертизы.

На разрешение эксперта истец просил поставить следующие вопросы:

а) возможно ли физическое подключение третьих лиц в оконечному оборудованию и телефонной линии ООО «Элит Тур» в период с ноября по декабрь 2010 года;

б) возможно ли физическое подключение третьих лиц к оборудованию ООО «РТС» в период с ноября по декабрь 2010 года;

в) возможно ли аппаратными или иными средствами установить, для каких целей (телефонный разговор либо прием-передача данных в сети интернет), использовались спорные соединения в период с ноября по декабрь 2010 года;

г) позволяет ли установленное оборудование ООО «РТС» фиксировать телефонные соединения;

д) принимая во внимание характер исходящих соединений, можно ли сделать вывод – осуществлялись ли звонки вручную или с использованием какого-либо коммутационного оборудования, а также где и кем были инициированы международные соединения в период с ноября по декабрь 2010 года.    

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судом первой инстанции отказано со ссылкой на то, что поставленные вопросы не разъясняют существо настоящего спора.

Как полагает податель жалобы, в проведении по настоящему делу судебной экспертизы отказано необоснованно.

После принятия обжалуемого решения истец по собственной инициативе обратился в Омский государственный технический университет за проведением технической экспертизы.

Отчет технической экспертизы истец в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ просил приобщить к материалам дела.

Между тем, ознакомившись с отчетом, суд апелляционной инстанции установил, что при проведении обследования не был осуществлен выезд непосредственно на место совершения оспариваемых действий, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, заключение содержит только предположения о возможности совершения тех или иных действий со стороны ответчика, документы, которые исследовались экспертом, в большем своем количестве в материалах дела отсутствуют.

Тогда как для настоящего дела имеет значение не теоретическая возможность осуществления соединений с телефонного номера ответчика, на чем настаивает истец и в подтверждение чего им заявлялось ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а осуществление или неосуществление им фактического соединения в спорный период.

Выводов о подтверждении фактов соединения с телефонного номера ответчика в предъявленном к оплате объеме в период с ноября по декабрь 2010 года в отчете не содержится.

С учетом изложенного в приобщении отчета к материалам дела судом апелляционной инстанции отказано.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ходатайства о назначении по делу судебной технической экспертизы ответчик суду апелляционной инстанции не заявил.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41