Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2012 по делу n А75-9853/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

власти, который ни действующим законодательством, ни Положением о Федеральной антимонопольной службе РФ, не наделён компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации в сфере размещения государственного заказа.

Кроме того, письмо Федеральной антимонопольной службы №ИА/26163 от 07.07.2011 не обладает признаками нормативного акта, поскольку согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 №1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

При таких обстоятельствах, письмо Федеральной антимонопольной службы от 07.07.2011 № ИА/26163, содержащее разъяснения применения Федерального закона №94-ФЗ в части установления требований к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства не является общеобязательным для применения всеми субъектами правоприменительной практики.

Таким образом, апелляционная коллегия арбитражного суда указывает на неясность обоснования (мотивов) принятого, антимонопольным органом решения, в связи с чем ненормативный акт не соответствует закону.

Уже само по себе это обстоятельство является основанием для отмены решения антимонопольного органа.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Указанные выше обстоятельства не являются единственными для признания решения антимонопольного органа недействительными.

При рассмотрении материалов настоящего дела, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как уже было указано, антимонопольный орган установил в действиях Департамента госзаказа нарушение части 4 статьи 11, части 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, сославшись на включение в состав документации об открытом аукционе в электронной форме требования о наличии лицензии МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Суд апелляционной инстанции, не установил нарушений перечисленных норм.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов (в том числе в форме аукциона) устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа - соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа согласно части 4 статьи 11 Закона № 94-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 названного Закона, в том числе о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Таким образом, участник размещения заказа должен представить документы, необходимые в соответствии с требованиями аукционной документации. При этом требования аукционной документации должны основываться на положениях действующего законодательства и не противоречить ему.

Следовательно, истребование у участников аукциона документов, которые не являются необходимыми для выполнения определенного вида работ, на право выполнения которых проводится аукцион, является неправомерным и не отвечает требованиям Закона №94-ФЗ.

Антимонопольный орган полагает, что Департамент государственного заказа ХМАО-Югры неправомерно установил в документации об аукционе к участникам размещения заказа, такое требование как наличие лицензии МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Апелляционный суд указанный вывод антимонопольный органа находит неправомерным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 39 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ) производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 2 Положения о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25.10.2006 № 625 (далее - Положение № 625), под производством работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений понимается осуществление мероприятий, связанных с монтажом, ремонтом и обслуживанием активных и пассивных систем обеспечения пожарной безопасности (пожаротушения, пожарной и охранно-пожарной сигнализации, противопожарного водоснабжения, дымоудаления, оповещения и эвакуации при пожаре, первичных средств пожаротушения, противопожарных занавесов и завес, заполнений проемов в противопожарных преградах) и их элементов, а также трубо-печных работ, работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

В соответствии с пунктом 7 статьи 18 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование отдельных видов деятельности, в том числе деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вместе с тем часть 1 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» предусматривает, что данный закон устанавливает общие требования пожарной безопасности к объектам защиты (продукции), в том числе к зданиям, сооружениям и строениям, промышленным объектам, пожарно-технической продукции и продукции общего назначения. При этом Федеральным законом от 22.07.2008 № 123-ФЗ не установлены требования к производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, следовательно, вступление в силу Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» не влечет отмену лицензирования производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Суд апелляционной инстанции полагает, что иное толкование вышеизложенных норм приводит к исключению законодательной регламентации указанной деятельности.

Таким образом, деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Это подтверждается и тем, что при наличии вступившего в законную силу Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности», 04.05.2011 был принят Федеральный закон № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ), в котором деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений указана в качестве подлежащих обязательному лицензированию (пункт 15 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ). Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 года № 1225 утверждено Положение о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Данная позиция подтверждена следующими Письмами.

Вступление в силу Закона № 123-ФЗ не влечет отмену лицензирования производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, что подтверждено заключением Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (Письмо МЧС России от 11.03.2010 № 19-1-15-1282).

Аналогичные выводы содержит Письмо ФАС России от 01.10.2010 № АЦ/33171 «О разъяснении применения статьи 11 ФЗ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при размещении заказа на выполнение работ по монтажу систем пожарной безопасности зданий».

Учитывая изложенное, установление Департаментом госзаказа в документации об аукционе к участникам размещения заказа такого требования как наличие лицензии на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, не противоречит действующему законодательству, а, следовательно, не может служить выводом о нарушении части 4 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ.

Далее, нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ также является неустановленным.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Поскольку необходимость предоставления лицензии на осуществление работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений следует из действующих нормативных правовых актов, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать Департамент госзаказа допустившим ограничение количества участников размещения заказа.

При этом, как ранее уже было указано, антимонопольный орган не мотивировал в своем решении обстоятельства и не указал нормы права, на основании которых он пришел к выводу о нарушении части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Ханты-Мансийское УФАС России представило отзыв (л.д. 43 т.2), в котором, сославшись на нарушения части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, указало, что необоснованно включены в один лот работы, технологически и/или функционально не связанные со строительными работами.

Вслед за антимонопольным органом суд первой инстанции воспринял позицию Ханты-Мансийского УФАС России, изложив в судебном акте свои выводы относительно допущения заявителем нарушения части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ посредством включения в состав размещаемого заказа на выполнение строительно -монтажных работ специальных работ, технологически и функционально не связанных с предметом торгов.

Указанное обоснование нарушения Департаментом госзаказа части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ суд апелляционной инстанции не может признать правомерным и обоснованным.

Во-первых, названный довод не был положен в основу оспариваемого решения антимонопольного органа.

В силу частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены соответственно пределами оспариваемого ненормативного правового акта (решения).

В решении антимонопольного органа рассмотрены вопросы о соответствии требованиям закона действий по включению в один лот работ, технологически и/или функционально не связанные со строительными работами, в результате чего был сделан вывод о соответствии действий заказчика и уполномоченного органа требованиям части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».

Не смотря на то, что антимонопольный орган признал законными действия заявителя по факту включения в один лот работ, технологически и/или функционально не связанные со строительными работами, суд первой инстанции данное обстоятельство проанализировал и усмотрел его несоответствие части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Во-вторых, норма части 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ не содержит положений, запрещающих включение в состав одного лота работ технологически и/или функционально не связанных с предметом торгов.

Указанный запрет имеется в части 3 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Между тем, нарушения части 3 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не устанавливались.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает неустановленным в действиях Департамента госзаказа нарушений части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Поскольку обратные выводы суда первой инстанции о наличии нарушений части 4 статьи 11 и части 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ основаны на неправильном применении норм материального права, а также на нарушении норм процессуального права (в части установления события правонарушения, которое антимонопольным органом было признано отсутствующим), повлекших принятие неверного судебного акта, решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба и требования Департамента госзаказа – удовлетворению.

При этом, суд апелляционной инстанции