Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n А46-16094/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

чем на 5 процентов;

б) внесение изменений в настоящие Правила в части, касающейся требований к составу нормативов потребления коммунальных услуг, условий и методов установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг.

В данном случае названных оснований для пересмотра норматива не имелось, в связи с чем бездействие Администрации города Омска по невнесению изменений в правовые акты об утверждении нормативов потребления коммунальных ресурсов, на чем настаивает истец, нельзя признать противоречащим действующему законодательству.

Также, по утверждению истца, размер тарифов на горячую воду, поставляемую ОАО «ТГК № 11», в спорный период был рассчитан исходя из заниженного расхода тепловой энергии, необходимого для подогрева горячей воды лишь до температуры 55°С в размере 0,0433 Гкал.

Положениями статей 2, 6 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» установлено, что государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов подлежат регулированию.

Пунктом 6 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 № 520 (далее - Основы ценообразования) предусмотрено, что к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса относятся тарифы: на холодную воду; на горячую воду; на водоотведение; на очистку сточных вод; на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов.

Из содержания письма Министерства регионального развития Российской Федерации от 23.05.2008 № 12529-АД/07 следует, что тарифы организаций коммунального комплекса на холодную воду, горячую воду и водоотведение согласно части 2 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ регулируют (устанавливают) органы местного самоуправления, а в случаях, указанных в части 5 статьи 4 данного Федерального закона - соответствующие органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В рассматриваемый период тарифы на горячую воду для истца были утверждены постановлением Мэра города Омска от 13.02.2008 № 91-п «Об установлении тарифов на горячую воду открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» и постановлением Мэра города Омска от 25.11.2009 № 919-п «Об установлении тарифов на горячую воду Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11».

Указанные тарифы никем не оспорены, нормативные правовые акты органов местного самоуправления об утверждении тарифов не признаны в судебном порядке недействующими.

Нормативный характер правового акта предполагает его общеобязательность, неоднократность применения и действие в отношении неопределенного круга лиц. В связи с этим процессуальное законодательство предусматривает специальный порядок и правовые последствия установления несоответствия такого акта иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу. Так, согласно пункту 2 части 2 статьи 195 АПК РФ следствием установления незаконности нормативного правового акта является признание его не действующим полностью или в части. По смыслу части 7 статьи 194 АПК РФ по вопросу о соответствии нормативного правового акта, признанного недействующим, нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, не может быть принято другого судебного решения, в том числе и по требованию лица, не участвовавшего в деле. В силу позиции Конституционного Суда Российской Федерации, закрепленной в Постановлении от 16.06.1998 № 19-П «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации», нормативный характер правового акта предопределяет невозможность прекращения действия любых его положений, затрагивающих права, свободы и обязанности граждан без официального опубликования для всеобщего сведения судебных решений, аннулирующих такие нормы. Исключение признанных судом общей юрисдикции, арбитражным судом недействующими нормативных актов из сферы правоприменения обеспечивается правилами части 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 196 АПК РФ.

Поскольку установление незаконности нормативного правового акта в процессе о возмещении вреда в качестве условия удовлетворения соответствующего требования не могло бы привести к прекращению действия такого акта в отношении неопределенного круга лиц (статья 69 АПК РФ) и способствовало бы созданию правовой неопределенности в этом вопросе, требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только в том случае, если соответствующий нормативный правовой акт признан недействующим судебным решением по другому делу, либо если истцом требование о возмещении вреда соединено с требованием о признании нормативного правового акта недействующим и судом последнее признано подлежащим удовлетворению (пункт 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами»).

Возложение на публично-правовое образование ответственности за понесенные истцом убытки без исследования вопроса о соответствии закону или иному правовому акту акта государственного органа этого публично-правового образования, утвердившего спорные тарифы, не соответствует условиям, при наличии которых допускается возмещение вреда, причиненного гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов по правилам статей 16 и 1069 Гражданского кодекса.

При этом предельные уровни тарифов на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов с выделением предельных уровней тарифов на электрическую энергию для населения (часть 3 статьи 2).

Приказами Региональной энергетической комиссии Омской области в 2008-2010 годах устанавливались следующие предельные индексы максимально возможного изменения установленных тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса в среднем по муниципальным образованиям Омской области, в том числе для города Омска:

- на 2008 года в размере 120% (приказ от 02.10.2007 № 148/47);

- на 2009 года в размере 136% (приказ от 06.11.2008 № 243/58);

- на 2010 год в размере 125,5% (приказ от 26.10.2009 № 139/57).

К числу основополагающих принципов государственного регулирования тарифов на тепловую и электрическую энергию Закон № 41-ФЗ (статья 4), Закон № 35-ФЗ (статья 23), Закон № 210-ФЗ (статья 3) и Закон № 190-ФЗ (часть 1 статьи 7) относят, в частности, обеспечение экономической обоснованности расходов и затрат регулируемых организаций на производство, передачу и сбыт электрической и тепловой энергии, а также обеспечение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической и тепловой энергии.

При рассмотрении заявлений о признании недействующими нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, утвердивших тарифы на тепловую и электрическую энергию в рамках предельных уровней или предельных индексов, установленных нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, суды вправе без изменения предусмотренных главой 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правил о подсудности оценивать соответствие актов названных федеральных органов закрепленным в федеральных законах принципам государственного регулирования тарифов на электрическую и тепловую энергию и, установив несоответствие нормативного правового акта федерального органа иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, принимать решения по указанным заявлениям согласно требованиям части 2 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Правовая позиция о невозможности взыскания убытков без оспаривания в установленном порядке правовых актов об утверждении тарифов изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 № 14489/11 по делу № А26-5295/2010.

Довод истца со ссылкой на Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 31.01.2012 № 12506/11 по делу № А68-4619/2010 о возможности заявления требования о взыскании убытков без оспаривания бездействия органов местного самоуправления не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в приведенном судебном акте в отличие от настоящего спора бездействие публично-правового образования не было связано с тарифным регулированием и принятием нормативных правовых актов в указанной сфере.

Истец в рамках рассмотрения настоящего спора не привел ссылок на правовые акты, имеющие большую юридическую силу, которым бы противоречили названные выше нормативные правовые акты органов местного самоуправления об утверждении тарифов на горячую воду.

Следовательно, оснований для неприменения данных тарифов и, как следствие, взыскания убытков, причиненных их занижением, суд апелляционной инстанции не усматривает.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что истец применял названный тариф в течение 2008 - 20010 годов, тогда как с настоящим иском обратился в арбитражный суд только в конце декабря 2010 года, чем содействовал увеличению размера убытков, истребование которых с ответчика является предметом настоящего спора.

Кроме этого, размер заявленных убытков определен истцом расчетным путем в виде разницы между объемом тепловой энергии, произведенной для подогрева горячей воды до температуры 60°С (Гкал), и фактически предъявленным населению объемом тепловой энергии, необходимой для подогрева горячей воды до температуры  55°С.

Однако заявленный истцом объем тепловой энергии, произведенной для подогрева горячей воды до температуры 60°С, материалами дела не подтвержден. Данный объем определен также расчетным путем, при этом данный расчет составлен и подписан истцом в одностороннем порядке.

Первичная документация, свидетельствующая о фактическом объеме затрат на производство тепловой энергии в материалах дела отсутствует, равно как не представлено доказательств размера доходов, полученных энергоснабжающей организацией от населения. В то время как реальные убытки, на наличии которых настаивает ОАО «ТГК № 11», могут возникнуть у истца только в случае, если сумма реальных затрат на производство тепловой энергии превышает сумму доходов, полученных от потребителей.

Само по себе занижение, по мнению истца, норматива потребления коммунального ресурса не может свидетельствовать о наличии у истца реальных убытков, поскольку из общего смысла Правил № 306 норматив потребления представляет своего рода прогнозируемый объем потребления коммунальных ресурсов при невозможности определить их фактический объем.

В то время как фактический объем отпущенных энергоснабжающей организацией ресурсов зачастую отличается от рассчитанного по нормативу потребления объема и подлежит доказыванию на общих основаниях.

Однако ни из заключения эксперта, установившего факт соблюдения истцом  температурного режима горячей воды, ни из иных материалов дела реальный объем произведенной ОАО «ТГК № 11» и потребленной населением тепловой энергии не усматривается.

По этим причинам суд апелляционной инстанции не принимает во внимание расчет количества тепловой энергии, произведенный ОАО «ТГК № 11» со ссылкой на пункт 17 Приложения к Правилам № 306.

Как следует из пункта 12 Правил № 306, изменение нормативов потребления коммунальных услуг осуществляется в порядке, определенном для их установления. Для установления нормативов потребления коммунальных услуг необходимо их определить либо рассчитать по формулам согласно приложению (пункт 14 Правил № 306).

При этом для установления нормативов потребления коммунальных услуг применяются следующие методы: 1) метод аналогов; 2) экспертный метод; 3) расчетный метод (пункты 19-20 Правил № 306).

Метод аналогов применяется при наличии данных, полученных в результате измерений объема (количества) потребления коммунальных услуг коллективными (общедомовыми) приборами учета, установленными в многоквартирных домах или жилых домах с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства и климатическими условиями.

Указанный метод применяется, если в выбранных многоквартирных домах или жилых домах техническая эксплуатация внутридомовых инженерных коммуникаций и оборудования соответствует правилам пользования жилыми помещениями и содержания общего имущества в многоквартирном доме (пункт 21 Правил № 306).

Экспертный метод применяется, если результаты измерений объема (количества) потребления коммунальных услуг коллективными (общедомовыми) приборами учета в многоквартирных домах или жилых домах с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства и климатическими условиями отсутствуют или их недостаточно для применения метода аналогов.

При применении указанного метода используются данные измерений объема (количества) потребления коммунальных услуг переносными приборами учета в многоквартирных домах или жилых домах с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства и климатическими условиями (пункт 22 Правил № 306).

Таким образом, по общему правилу в расчете нормативов используются первые два метода, предполагающие измерение среднего количества воды на 1 человека, потребляемой проживающими в этом же доме или иных аналогичных домах людьми с учетом ряда оговоренных в формулах погрешностей.

Расчетный метод (пункт 23 Правил № 306) применяется только в тех случаях, если результаты измерений коллективными (общедомовыми) приборами учета в многоквартирных домах или жилых домах с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства и климатическими условиями отсутствуют или их недостаточно для применения метода аналогов, а также если отсутствуют данные измерений для применения экспертного метода.

Пункт 17 Приложения, на применении которого настаивает истец, как