Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n А46-12020/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 мая 2012 года

                                               Дело №   А46-12020/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  15 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 мая 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1956/2012) открытого акционерного общества «Омскоблгаз» на решение Арбитражного суда Омской области от 31.01.2012 по делу №  А46-12020/2011 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Омскоблгаз»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Шипициной М.А.

о признании недействительными решения и предписания от 15.07.2011 № 04/23-11,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Омскоблгаз» - Подхалюзин С.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности № 376-08 от 26.04.2010 сроком действия по 31.12.2012);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Баймухамбетова А.Х. (удостоверение, по доверенности № 08-04/БА от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2012);

от Шипициной М.А. - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом,

установил:

Открытое акционерное общество «Омскоблгаз» (далее по тексту - заявитель, общество, ОАО «Омскоблгаз») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания № 04/23-11 от 15.07.2011.

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.09.2011 по делу № А46-12020/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, была привлечена Шипицина Марина Александровна (далее по тексту – Шипицина М.А., третье лицо).

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ОАО «Омскоблгаз» требований в полном объеме. При этом суд первой инстанции признал обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что действия ОАО «Омскоблгаз», выразившиеся в технологически необоснованном отказе от заключения с гражданами, проживающими в жилых домах, расположенных по улицам 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная, договора о подключении по основанию - отсутствие у заказчика технических условий, а также в связи с отсутствием уличного газопровода в границах улиц 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная г. Омска, не соответствуют требованиям Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83. В связи с чем арбитражный суд констатировал, что материалами антимонопольного дела № 04/23-11 подтверждается факт осуществления действий, ущемляющих интересы заявителей, в нарушение требований Гражданского кодекса Российской Федерации, Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «Омскоблгаз» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО «Омскоблгаз» указывает следующее:

1) арбитражный суд фактически не рассмотрел предмета спора, выраженного в решении Омского УФАС России в части законных либо незаконных действий ОАО «Омскоблгаз», выразившихся в технологически необоснованном отказе (уклонении) от заключения договоров о подключении к сетям газоснабжения, в связи с чем данная судом правовая оценка действий ОАО «Омскоблгаз» выражает лишь ошибочную позицию антимонопольного органа;

2) арбитражный суд обосновывает вынесение решения Омским УФАС России обращением прокуратуры Омской области по факту взимания платы за подключение к сетям газоснабжения, однако ни материалами проверки прокуратуры, ни материалами судебного дела данный факт не подтвержден, в связи с чем он не мог быть положен в основание решения арбитражного суда;

3) в рассматриваемой ситуации гражданам необходимо было дополнительно получить технические условия на проектирование внутренних систем газоснабжения, о чем представитель граждан была извещена в пункте 15 технических условий № 03-23-5640 от 18.08.2010;

4) ни один из жителей, проживающих в жилых домах, расположенных по улицам 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная, в порядке пункта 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83, в ОАО «Омскоблгаз» за указанными техническими условиями не обращался. Направленное в адрес ОАО «Омскоблгаз» заявление свидетельствует о просьбе выдать разрешение на присоединение к газопроводу, выдаче на данное действие технических условий и выполнении проектных и строительно-монтажных работ. По данному заявлению все указанные работы были осуществлены, несмотря на несоответствие заявления установленным требованиям (заявление от имени всех граждан подписано только Репиной С.И., не уполномоченной на его подписание от имени других граждан, отсутствовали и иные необходимые документы);

5) в заявлении и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ОАО «Омскоблгаз» указывало, что для заключения договора о подключении нужны технические условия, которые выдаются владельцу земельного участка на присоединение к действующим сетям инженерно-технического обеспечения с указанием местоположения точки подключения не далее границ земельного участка заказчика, что, по мнению подателя апелляционной жалобы, само по себе говорит об иных технических условиях, нежели те, которые были выданы 18.08.2010 за № 03-23-5640;

6) недоказанность факта доминирующего положения ОАО «Омскоблгаз», поскольку заявитель незаконно находится в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ОАО «Омскоблгаз» поступили также дополнения к апелляционной жалобе, в которых общество указывает на незаконность выдачи технических условий № 03-23-5640 от 18.08.2010, поскольку каждый из граждан, желающих подключить объект капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, в указанном выше порядке с самостоятельным заявлением в ОАО «Омскоблгаз» не обращался.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Омское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ОАО «Омскоблгаз» – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «Омскоблгаз» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, признать недействительными решение и предписание от 15.07.2011 № 04/23-11.

Представитель Омского УФАС России с доводами апелляционной жалобы и дополнений к ней не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права

Представителем ОАО «Омскоблгаз» было представлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела копии письма № 342-ТО от 23.03.2012 головного научно-исследовательского и проектного института (ОАО «ГИПРОНИИГАЗ») ОАО «РОСГАЗИФИКАЦИЯ», полученного на основании запроса общества. При этом, как полагает представитель ОАО «Омскоблгаз», ссылаясь на часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанный документ является не новым доказательством, а документом, подтверждающим позицию заявителя.

Представитель Омского УФАС России возражал против приобщения данного документа к материалам дела, указывая, что спора относительно доводов, которые  подтверждает данное письмо, нет.

Судом апелляционной инстанции отказано  в приобщении к материалам дела письма № 342-ТО от 23.03.2012 по следующим основаниям.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом утверждение заявителя о том, что приобщаемый им документ не является новым доказательством несостоятельно и не соответствует буквальному содержанию указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела и подтверждено представителем ОАО «Омскоблгаз», указанное письмо получено в ответ на запрос, который был направлен ОАО «Омскоблгаз» после принятия обжалуемого решения. При этом ОАО «Омскоблгаз» не подтвердило того обстоятельства, что у него отсутствовала возможность направить такой запрос ранее, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, для представления арбитражному суду документа, о приобщении которого к материалам дела теперь ходатайствует заявитель в апелляционном суде.

В связи с названными обстоятельствами указанное письмо возращено представителю ОАО «Омскоблгаз» в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Шипицина М.А., надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представила, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, ходатайства об отложении слушания по делу не заявила, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Омское УФАС России из прокуратуры Омской области поступило заявление Шипициной М.А. (вх. № 2451 от 24.03.2011) на действия ОАО «Омскоблгаз» по навязыванию невыгодных условий договора гражданам, проживающим по адресу: г. Омск, ул. 22 Партсъезда, ул. Авангардная, ул. 2-я, 3-я Челюскинцев, желающим газифицировать жилые дома.

Омским УФАС России издан приказ № 74 от 13.05.2011 о возбуждении дела № 04/23-11 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения материалов дела № 04/23-11 Омским УФАС России было принято решение от 15.07.2011 (резолютивная часть решения оглашена 01.07.2011), которым:

1. на основании части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с пунктами 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, а также в соответствии с приказом Омского УФАС России от 25.12.2009 № 260/55 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов» установлено доминирующее положение ОАО «Омскоблгаз» на товарных рынках услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей с долей более 50 процентов в географических границах Омской области, охваченной присоединенными распределительными сетями газоснабжения;

2. признаны нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия ОАО «Омскоблгаз», выразившиеся в технологически необоснованном отказе (уклонении) от заключения с собственниками (жителями) жилых домов, расположенных в границах улиц 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная, договоров о подключении к сетям газоснабжения ОАО «Омскоблгаз», что не соответствует положениям, установленным Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, и ущемляет интересы собственников (жителей) данных индивидуальных домов.

Указанным решением также постановлено выдать ОАО «Омскоблгаз» предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства