Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n А46-12020/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

подключение вносятся в течение 180 дней с даты заключения договора о подключении, но не позднее даты фактического подключения;

оставшаяся доля платы за подключение вносится в течение 15 дней с даты подписания сторонами акта о присоединении, фиксирующего техническую готовность к подаче ресурсов на объекты заказчика, но не позднее выполнения условий подачи ресурсов;

е) размер нагрузки ресурса, потребляемого объектом капитального строительства, который обязан обеспечить исполнитель в точках подключения;

ж) местоположение точек подключения не далее границ земельного участка заказчика;

з) условия подключения внутриплощадочных и (или) внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно пункту 17 Правил № 360 основаниями для отказа от заключения договора о подключении являются:

1) отсутствие у заказчика технических условий (если в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение таких условий);

2) срок действия технических условий истек или истекает в течение 30 дней с даты получения исполнителем заявки;

3) указанная в заявке нагрузка превышает максимальную нагрузку, указанную в технических условиях, выданных заказчику, и заказчик отказывается уменьшить эту нагрузку до величины, установленной техническими условиями.

При проверке соответствия вышеназванным Правилам № 83 и № 360 действий ОАО «Омскоблгаз», выразившихся в отказе (уклонении) от заключения с собственниками (жителями) жилых домов, расположенных в границах улиц 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная, договоров о подключении к сетям газоснабжения ОАО «Омскоблгаз», судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Из материалов дела следует и участвующими в деле лицами не оспаривается, что в г. Омске на спорных улицах 2-я, 3-я Челюскинцев, Авангардная, 22-го Партсъезда отсутствует газопровод, к которому было бы возможно подключение индивидуальных жилых домов, расположенных на названных улицах.

Также лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что подключение индивидуальных жилых домов к сетям газоснабжения возможно только к газопроводу низкого давления.

В связи с этим собственниками жилых домов по ул. 2-я, 3-я Челюскинцев, Авангардная, 22-го Партсъезда на сходе граждан было принято решение о проведении газопровода в частный сектор в границах указанных улиц за счет средств граждан (протокол схода граждан от 16.05.2010).

12.08.2010 представитель инициативной группы жильцов Репина С.И. обратилась к ОАО «Омскоблгаз» с заявлением (т.1, л.д.99) о выдаче разрешения на присоединение к ранее построенному газопроводу по ул. Авангардная, выдаче технических условий, выполнении проектных и строительно-монтажных работ по газоснабжению жилых домов индивидуальной застройки численностью 77 штук (вх.№ 2035 от 13.08.2010).

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод ОАО «Омскоблгаз» о том, что данное заявление не соответствует требованиям, установленным в пункте 8 Правил № 83, так как не содержит предусмотренные названным пунктом сведения.

Тем не менее, 18.08.2010 ОАО «Омскоблгаз» были выданы технические условия № 03-23-5640 (т.1, л.д. 100) на расширение системы газоснабжения г.Омска, газоснабжение жилых домов по адресу: 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда - Авангардная г. Омска (согласно прилагаемому списку).

В указанных технических условиях подключение предусмотрено от газопровода низкого давления Д=89Х3,5 мм после ГРПШ № 6. Шифр проекта: 21-09-ГСН, выполнен «Омскоблгаз» в 2009 году. Диаметр газопровода – по расчету, с учетом перспективы газоснабжения 39 жилых домов. Проект и строительно-монтажные работы должны быть выполнены ОАО «Омскоблгаз».

При этом в пункте 15 технических условий прямо указано, что технические условия на проектирование внутренних систем газоснабжения необходимо получить дополнительно.

Как следует из материалов дела и подтверждено представителями лиц, участвующих в деле, в судебном заседании суда апелляционной инстанции, единственная точка подключения, указанная в данных технических условиях, находится на газопроводе высокого и среднего давления и предусматривает подключение в ней газопровода низкого давления, строительство которого требуется для подключения к нему индивидуальных жилых домов.

Именно данными обстоятельствами вызвано включение в технические условия пункта 15 – об обязательном дополнительном получении технических условий на проектирование внутренних систем газоснабжения, как невозможных к получению до строительства газопровода низкого давления и определения на нем возможных точек подключения индивидуальных жилых домов.

Как следует из материалов дела и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, газопровод низкого давления построен не был, дополнительные технические условия на подключение индивидуальных жилых домов их собственниками получены не были.

Несмотря на это, 24.05.2011 жильцы указанных домов обратились в ОАО «Омскоблгаз» с заявлением (т.1, л.д.104-108) о заключении договора о подключении (вх. № 1374 от 24.05.2011).

Письмом от 24.06.2011 № 1340-08 ОАО «Омскоблгаз» сообщило представителю граждан Репиной С.И. о преждевременности заключения договора о подключении в связи с отсутствием технических условий для подключения и отсутствием уличного газопровода в границах улиц 22 Партсъезда - 2-я, 3-я Челюскинцев - Авангардная.

По убеждению суда апелляционной инстанции, отказ ОАО «Омскоблгаз» в заключении договора о подключении соответствует вышеназванным Правилам № 83 и № 360, поскольку, во-первых, собственниками индивидуальных жилых домов не были получены технические условия на подключение жилых домов, что является основанием для отказа в заключении договора (пункт 17 Правил № 360); во-вторых, подключение индивидуальных жилых домов невозможно к газопроводу высокого и среднего давления в отсутствие газопровода низкого давления; в-третьих, в отсутствие индивидуальных технических условий подключения не были определены существенные условия договора на подключение, предусмотренные в пункте 12 Правил № 360.

Выводы апелляционного суда подтверждаются самим Омским УФАС России.

В оспариваемом решении антимонопольный орган, признавая технологически необоснованным отказ ОАО «Омскоблгаз» в заключении договоров о подключении, основывается на том, что ОАО «Омскоблгаз» должно было заключить договор с гражданами о подключении газопровода низкого давления к газопроводу высокого и среднего давления.

Как указано Омским УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу, по мнению антимонопольного органа, ОАО «Омскоблгаз» путает имеющиеся правоотношения с гражданами, рассматриваемые в настоящем споре (подключение к имеющемуся газопроводу высокого давления), с отношениями, которые возникнут после строительства газопровода низкого давления. Так, жителям после окончания строительства газопровода низкого давления необходимо будет направить в организацию, которая будет эксплуатировать построенный газопровод, запросы для получения индивидуальных технических условий.

Изложенное свидетельствует о том, что Омский УФАС России признает необходимость получения индивидуальных технических условий для подключения индивидуальных жилых домов к газопроводу, но ошибочно считает, что граждане обратились в ОАО «Омскоблгаз» за иным подключением - газопровода низкого давления.

Однако, как следует из пункта 2.1 заявки жильцов о заключении договора о подключении от 24.05.2011 (т.1, л.д.104-108), объектами подключения к сетям газопровода являются именно индивидуальные жилые дома заказчиков, что, как установлено судом апелляционной инстанции и признается антимонопольным органом, невозможно в отсутствие соответствующих технических условий и газопровода низкого давления. В нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Омским УФАС России в материалы дела не представлено доказательств обращения жильцов в ОАО «Омскоблгаз» для заключения договора о подключении газопровода низкого давления.

Таким образом, поскольку у граждан, обратившихся с совместным заявлением от 24.05.2011 о заключении договоров на подключение индивидуальных жилых домов отсутствовали технические условия на такое подключение, выданные в соответствии с Правилами № 83 (на необходимость получения которых указывалось и в технических условиях № 03-23-5640 от 18.08.2010, выданных первоначально), равно как и отсутствует сам газопровод, к которому такое подключение должно быть и может быть осуществлено, отказ ОАО «Омскоблгаз» в заключении договоров по данным основаниям соответствует требованиям действующего законодательства.

В связи с чем суд апелляционной инстанции полагает, что указанные действия ОАО «Омскоблгаз» не могут быть квалифицированы как нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке товаров (услуг).

Понятие доминирующего положения раскрывается в статье 5 данного Федерального закона, согласно которой доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5 (зарегистрирован в Минюсте России 23.05.2007 № 9541), принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом пунктом 3.6.5 указанного Административного регламента предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов (далее Реестр), с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Приказом Омского УФАС России от 25.12.2009 № 260/55 ОАО «Омскоблгаз» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей.

То есть статус ОАО «Омскоблгаз» как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, определен Омским УФАС России на основании указанного приказа Управления с последними изменениями, внесенными в него в отношении заявителя в 2009 году. При этом доминирующее положение определено в отношении товарного рынка «Омская область, территория, охваченная присоединенными распределительными сетями газоснабжения».

ОАО «Омскоблгаз» оспаривает факт доминирующего положения, указывая, что общество находится в Реестре на основании устаревших данных, обязанность по актуализации которых лежит полностью на антимонопольном органе в соответствии с поступающими в Управление данными (ежегодными отчетами). Омским УФАС России анализ хозяйственной деятельности в отношении ОАО «Омскоблгаз» с 2010 года не проводился, а, по утверждению ОАО «Омскоблгаз», его доля на соответствующем товарном рынке уже давно составляет менее 35 процентов.

В соответствии с пунктом 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В пункте 10 названного Информационного письма также разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее по тексту – Порядок № 220).

В силу пункта 1.1 Порядка № 220, он разработан на основании Закона о защите конкуренции и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2, и 3 статьи 11, статей 14-18 Закона о защите конкуренции (п. 1.4 Порядка № 220).

Согласно п. 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Методы, используемые при определении географических границ товарного рынка, определены в разделе 4 Порядка № 220.

Как следует из представленных Омским УФАС России приказов