Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2012 по делу n А75-51/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 июня 2012 года

                                                  Дело №   А75-51/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  29 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 июня 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи   Золотовой Л.А.

судей  Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-2735/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты – Мансийскому автономному округу  - Югры

на решение Арбитражного суда Ханты – Мансийского автономного округа  - Югры от 24.02.2012 по делу №  А75-51/2012 (судья Федоров А.Е.),

принятое по заявлению  муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Когалымская городская больница»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Общества с ограниченной ответственностью «Рифарм Челябинск», Администрации г. Когалыма,

о признании частично незаконными решения от 20.10.2011 и предписания от 17.10.2011,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Когалымская городская больница» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Рифарм Челябинск» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от администрации г. Когалыма - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Муниципальное бюджетное лечебно–профилактическое учреждение «Когалымская городская больница» (далее – учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к    Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому      автономному округу – Югре (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.10.2011 в части пунктов 1, 2 резолютивной части решения от 20.10.2011 о нарушении антимонопольного законодательства; пункта 3 резолютивной части решения от 20.10.2011 в части признания в действиях учреждения нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в части установления требований к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников  размещения заказов;     признать недействительным вынесенного в отношении учреждения предписания от 17.10.2011.

Решением от 24.02.2012 по делу №  А75-51/2012 требования заявителя были удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что эквивалентность товара должна устанавливаться исходя из требований заказчика к качеству, техническим характеристикам товара, требований к их безопасности и функциональным характеристикам (потребительским свойствам). Предложенный к поставке лекарственный препарат «Омез» не является эквивалентом лекарственного препарата «Лосек». Доказательства обратного Управление не представило. В связи с чем решение Управления в оспариваемой части является необоснованным и незаконным. Соответственно, не обоснованным и противоречащим действующему законодательству Российской Федерации является выданное на его основании предписание антимонопольного органа от 22.09.2011 в отношении заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный об отказе Учреждению в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что заявка на участие в аукционе отклонена по количеству флаконов в упаковке, однако в решении суд устанавливает, является ли препарат «Лосек» эквивалентом «Омеза». Податель жалобы утверждает, что в соответствии с инструкциями по медицинскому применению препаратов «Омез» и «Лосек» полностью совпадают: лекарственная форма, состав, описание, фармакотерапевтическая группа, фармакологические свойства, показания к применению полностью соответствуют и имеют одно международное непатентованное наименование - «Омепразол». Указанные препараты, по мнению антимонопольного органа, являются эквивалентами.

ООО «РифармЧелябинск» предложен эквивалент требуемого заказчиком товара, форма выпуска которого (40 мг) соответствует требованиям документации. Запрошено 100 уп. по 5 флаконов = 500 флаконов, предложено 500 уп. по 1 флакону = 500 флаконов.

От Муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Когалымская городская больница» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От Муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Когалымская городская больница» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

26.09.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку оборудования для аварийно-технического запаса для муниципальных нужд г. Когалыма.

Как следует из извещения, вид и количество поставляемого товара должно быть, в том числе: лот № 1 – средства для лечения заболеваний ЖКТ – Омепразол – 100 упаковок.

Из технического задания документации об открытом аукционе в электронной форме следует, что по лоту № 1 участникам аукциона предложено представить Омепразол, торговое наименование - Лосек или эквивалент, 100 упаковок, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг, флаконы № 5.

ООО «Рифарм Челябинск» подало   заявку   на участие в аукционе.

Из указанной заявки следует, что ООО «Рифарм Челябинск» предлагает по лоту № 1 поставить Омез, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг, флаконы № 1, 500 упаковок.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 30.09.2011 № 0187300013711000461 ООО «Рифарм Челябинск» отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 2 части 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ в связи с несоответствием заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме – предложенный ООО «Рифарм Челябинск» препарат не является в полной мере эквивалентом препарата, требуемого заказчиком.

Полагая произведенный отказ незаконным, ООО «РифармЧелябинск» обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения названной жалобы антимонопольным органом было принято решение от 20.10.2011 которым действия учреждения при проведении открытого аукциона в электронной форме были признаны нарушившими положения части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее –   Закон №94-ФЗ) в части установления требований  к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказов, части 5 статьи 41.9 Закона №94-ФЗ в части необоснованного отказа в допуске к участию в торгах.

Предписанием от 17.10.2011 № 188 антимонопольный орган обязал заказчика устранить нарушение путем аннулирования результатов открытого аукциона в электронной форме.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, учреждение обратилась в суд с настоящим заявлением.

Решением от 24.02.2012 по делу №  А75-51/2012 требования заявителя были удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Как следует из части 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В части 2.1. статьи 34 указанного закона, предусмотрено, что не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе ссылок на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ).

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона № 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Особенности проведения аукциона в электронной форме регулирует глава 41 Закона № 94-ФЗ.

Как следует из части 1 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

В силу части 1 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 5 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ, отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как указано в пункте 3 протокола рассмотрения заявок от 05.09.2011, ООО «РифармЧелябинск» отказано в участии в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, которые предусмотрены пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ. В первой части заявки участника, технические характеристики позициям № 1 не соответствуют техническим характеристикам, установленным документацией аукциона в электронной форме.

Основания для отказа в допуске указаны в следующих статьях Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 4 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на поставку товара должна содержать следующие сведения:

- согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме,