Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2012 по делу n А75-51/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак (подпункт «а» пункта 1);

- конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак (подпункт «б» пункта 1).

В соответствии с частью 2 статьи 34 ФЗ о размещении госзаказов документация об аукционе должна содержать определенные требования, в том числе к упаковке товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно статье 481 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки. Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования. Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям.

Исходя из смысла приведенных норм права, упаковкой является средство или совокупность средств, обеспечивающих защиту товара и окружающей среды от повреждения и облегчающих процесс обращения товаров, включая его транспортирование, вплоть до принятия товара покупателем, а в ряде случаев и до начала его использования (потребления).

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, представленные в дело, суд первой инстанции с учетом характера и назначения товара, пришел к обоснованному выводу о том, что указания в аукционной документации - 100 упаковок по 5 ампул в каждой, являются требованием к внутренней и внешней упаковке лекарственного препарата.

Как следует из пункта 3.1. статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако установление уполномоченным органом государственного заказчика требований к внутренней и внешней упаковке товара не относится к запрету, установленному пунктом 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

В данном случае следует руководствоваться пунктом 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которым документация об аукционе должна содержать определенные требования к упаковке товара.

Более того, указание в документации о проведении аукциона конкретного торгового наименования лекарственного средства, формы выпуска лекарственного средства, может являться нарушением указанного федерального закона только в том случае, если это приводит к ограничению количества участников размещения заказов.

Однако, следуя материалам дела, участниками аукциона являлись не производители данных лекарственных средств, а оптовые поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей.

Кроме того, антимонопольным органом не установлено, как размещение заказа на поставку лекарственных средств по торговому наименованию и форме выпуска лекарственного средства, повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа, требование о наличии которых содержится в части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, ссылка на указанные обстоятельства не содержится и в оспариваемом решении.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно было указано на то, что конкурсная документация составлена без нарушений пункта 3.1. статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Также апелляционный суд находит правомерным отклонение комиссией заявки ООО «РифармЧелябинск» на основании несоответствия первой части заявки техническим характеристикам, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, поскольку предложенный участником препарат, согласно Рекомендациям Всемирной организации Здравоохранения не является в полной мере эквивалентом препарата, который требует заказчик из-за более широкого круга противопаказаний и особенностей приготовления инфузионного раствора в соответствии с инструкцией по применению лекарственного препарата.

Как следует из части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент».  Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, эквивалентность товаров определяется исходя из требований заказчика к качеству, техническим характеристикам товара, требований к их безопасности, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Учреждение в техническом задании указало следующие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара по позиции № 1 «Средства для лечения заболеваний ЖКТ»: международное непатентованное наименование - Омепразол, торговое наименование - Лосек или эквивалент, единица измерения - упаковка, количество - 100, форма выпуска, фасовка - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг., флаконы № 5.

ООО «РифармЧелябинск» было предложено по позиции № 1 «Средства для лечения заболеваний ЖКТ»: международное непатентованное наименование - Омепразол, торговое наименование - Омез, единица измерения - упаковка, количество - 500, форма выпуска, фасовка - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг., флаконы № 1.

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

По мнению УФАС России предмет лота по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является международное непатентованное наименование.

Таким образом, по мнению УФАС России определение предмета лота для лекарственных препаратов напрямую связано в указанием исключительно на международное непатентованное наименование, любое указание на лекарственное средство сужает число участников, что запрещено названной нормой.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству.

Действительно, Закон № 94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст.1 Закона).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Закона понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет лота должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, достигается исключительно путем реализации прямых запретов на те или иные действия.

Прямых запретов на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включение в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами действующее законодательство не содержит.

Как следует из реестра лекарственных средств у лекарственного препарата «Лосек» существует три полных эквивалента: лекарственный препарат «Ультоп», лекарственный препарат «Улкозол», лекарственный препарат «Хелицид», что подтверждается инструкциями по применению, которые имеются в материалах дела.

По мнению антимонопольного органа, все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие международное непатентованное наименование «Омепрозол» являются взаимозаменяемыми, т.е. могут применяться по одним и тем же показаниям на одной группе больных с одинаковым терапевтическим эффектом.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям. В конкретной ситуации не представляется возможным определять взаимозаменяемость товара по  международному непатентованному наименованию.

Действительно, согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (ФЗ № 61-ФЗ) международное непатентованное наименование лекарственного средства (далее - МНН) - наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (далее - ВОЗ).

Под фармацевтической субстанцией, в свою очередь, понимаются лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность.

Таким образом, система МНН ВОЗ гарантирует, что каждая активная субстанция будет идентифицирована с помощью уникального международно-признанного названия, которое может использовать любой производитель, так как оно является общественной собственностью. Эта система позволяет точно идентифицировать лекарственные средства, облегчает их назначение и отпуск, упрощает международный обмен научной информацией в области медицины и фармации.

При этом, как следует из Руководства по использованию международных непатентованных наименований фармацевтических субстанций, принятого Всемирной организацией здравоохранения, в рамках процедуры присвоения активному веществу (фармацевтической субстанции) соответствующего МНН заявителем (производителем) представляются, в частности: химическое наименование и описание; графическая формула; линейная молекулярная формула.

Таким образом, отнесение лекарственного средства к международному патентованному наименованию должно свидетельствовать в силу закона о том, что такая субстанция по своим потребительским свойствам, а равно особенностям применения не может быть сопоставлена с иными существующими веществами, а лекарственные средства, имеющих одно МНН, являются взаимозаменяемыми препаратами с различными торговыми наименованиями в рамках одного МНН.

Тем не менее, как было выше сказано, анализ Инструкций по применению медицинского препарата позволяет выявить различия, которых не должно быть в силу указания закона.

1. Способ приготовления инфузионного раствора: «Омез» - инфузионный раствор декстрозы без консервантов, «Лосек» - разводится в инфузионном физиологическом растворе.

2. Временной промежуток, в течение которого готовый препарат можно использовать: «Лосек» - инфузия должна быть проведена в течение 12 часов, «Омез» - в течение 6 часов.

Кроме того, торговое наименование «Лосек» изначально предполагает особенности приготовления инфузионного раствора. При предложении эквивалентного препарата нужно учесть важный факт: приготовление раствора для инфузий разводится в инфузионном физиологическом растворе. Способ приготовления раствора для инфузий лекарственного препарата предложенного в качестве эквивалента участником - только инфузионный раствор декстрозы без консервантов.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на возможность приготовления Лосека на основе 5% раствора декстрозы.

Однако Омез готовится только на основе 5% раствора декстрозы без консервантов, то есть даже глюкоза в этих случая разная. При этом в практике лечебных учреждений Лосек всегда готовится на основе физиологического раствора.

Что в данном случае достигаться не будет, поскольку будет необходимо осуществлять дополнительные закупки лекарственного препарата для больных сахарным диабетом, беременных, больных с нарушением функции почек; увеличивать расходы лекарственного препарата, в связи с его делением на дозировки; дополнительно закупать инфузионный раствор декстрозы без консервантов, стоимость которого превышает стоимость инфузионного физиологического раствора.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает установленным в действиях ООО «РифармЧелябинск» нарушений части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, которые выразились в указании в заявке на участие в аукционе товара не являющегося эквивалентом (Омез).

На основании вышеизложенного, суд считает, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части является необоснованным и незаконным. Соответственно,