Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2012 по делу n А75-52/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 июня 2012 года

                                                            Дело №   А75-52/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  05 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 июня 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-3757/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 28.03.2012 по делу №  А75-52/2012 (судья О.В. Зубакина), принятое по заявлению муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Когалымская городская больница» (ОГРН 1028601442847, ИНН 8608040266) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (1028600512093, ИНН 8601009316) о признании незаконными решения от 22.09.2011 № 04/ин-4758 и предписания от 22.09.2011 № 04/ин-4759,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Когалымская городская больница» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Администрации города Когалым - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Рифарм Челябинск» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

муниципальное бюджетное лечебно-профилактическое учреждение «Когалымская городская больница» (далее – Учреждение, МБЛПУ «Когалымская городская больница», заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 22.09.2011 № 04/ин-4758 и предписания от 22.09.2011 № 04/ин-4759 в части признания обоснованной жалобы ООО «Рифарм Челябинск» на действия аукционной комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для Учреждения за счет средств обязательного медицинского страхования, а также в части признания в действиях аукционной комиссии нарушения части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд». Кроме того, заявитель просил признать недействительным вынесенное Управлением в отношении муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Когалымская городская больница» предписание от 22.09.2011 № 04/ин-4759 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры  от 28.03.2012 по делу № А75-52/2012  требования Учреждения удовлетворены.

Судебный акт мотивирован тем, что эквивалентность товара должна устанавливаться исходя из требований заказчика к качеству, техническим характеристикам товара, требований к их безопасности и функциональным характеристикам (потребительским свойствам). Предложенный к поставке лекарственный препарат «Омез» не является эквивалентом лекарственного препарата «Лосек». Доказательства обратного Управление не представило. В связи с чем решение Управления в оспариваемой части является необоснованным и незаконным. Соответственно, не обоснованным и противоречащим действующему законодательству Российской Федерации является выданное на его основании предписание антимонопольного органа от 22.09.2011 в отношении заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный об отказе Учреждению в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что заявка на участие в аукционе отклонена по количеству флаконов в упаковке, однако в решении суд устанавливает, является ли препарат «Лосек» эквивалентом «Омеза». Податель жалобы утверждает, что в соответствии с инструкциями по медицинскому применению препаратов «Омез» и «Лосек» полностью совпадают: лекарственная форма, состав, описание, фармакотерапевтическая группа, фармакологические свойства, показания к применению полностью соответствуют и имеют одно международное непатентованное наименование - «Омепразол». Указанные препараты, по мнению антимонопольного органа, являются эквивалентами.

Учреждение в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда епрвой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От Учрежедения поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие  его представителя.

 Антимонопольный орган, Администрация города Когалым, общество с ограниченной ответственностью «Рифарм Челябинск», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Ходатайства об отложении судебного заседания и письменные отзывы на апелляционную жалобу  не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

17.08.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для МБЛПУ «Когалымская городская больница».

ООО «Рифарм Челябинск» подало заявку на участие в аукционе (заявка № 9).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 05.09.2011 № 0187300013711000461 ООО «Рифарм Челябинск» отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 2 части 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ в связи с тем, что в первой части заявки участника технические характеристики по позициям № 1 и № 33 не соответствуют техническим характеристикам, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

ООО «Рифарм Челябинск» в Управление с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения названной жалобы антимонопольным органом было принято решение от 22.09.2011№ 04/ин-4758, которым жалоба ООО «Рифарм Челябинск» на действия аукционной комиссии при проведении аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для МБЛПУ «Когалымская городская больница» признана обоснованной, действия аукционной комиссии были признаны нарушившими положения части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Предписанием от 22.09.2009 № 04/ин-4759 антимонопольный орган обязал аукционную комиссию устранить нарушение путем отмены протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 05.09.2011, отмены протокола проведения аукциона от 12.09.2011, отмены протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 12.09.2011 и проведения повторных процедур рассмотрения первых и вторых частей заявок.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Учреждение обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры  от 28.03.2012 по делу № А75-52/2012  требования Учреждения удовлетворены.

Означенное решение обжалуется  Управлением в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона № 94-Ф предусмотрено, что размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Как следует из части 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

В части 2.1. статьи 34 указанного закона, предусмотрено, что не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ).

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона № 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Особенности проведения аукциона в электронной форме регулирует глава 41 Закона № 94-ФЗ.

Как следует из части 1 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

В силу части 1 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 5 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ, отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

17.08.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для МБЛПУ «Когалымская городская больница».

Как следует из извещения, вид и количество поставляемого товара должно быть, в том числе: позиция  № 1 – средства для лечения заболеваний ЖКТ – Омепразол – 100 упаковок.

Учреждением в техническом задании указаны следующие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара по позиции № 1: международное