Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2012 по делу n А75-52/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

непатентованное наименование – Омепразол, торговое наименование – «Лосек» или эквивалент, единица измерения – упаковка, количество – 100, форма выпуска, фасовка – лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг, флаконы № 5.

ООО «Рифарм Челябинск» было предложено по позиции № 1: международное непатентованное наименование – Омепразол, торговое наименование – «Омез», единица измерения – упаковка, количество - 500, форма выпуска, фасовка – омез. лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг, флаконы № 1.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что предложенный к поставке лекарственный препарат «Омез» не является эквивалентом лекарственного препарата «Лосек» на основании следующего.

Как следует из части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент».  Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, эквивалентность товаров определяется исходя из требований заказчика к качеству, техническим характеристикам товара, требований к их безопасности, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Учреждение в техническом задании указало следующие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара по позиции № 1: международное непатентованное наименование - Омепразол, торговое наименование - Лосек или эквивалент, единица измерения - упаковка, количество - 100, форма выпуска, фасовка - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг., флаконы № 5.

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

По мнению антимонопольного органа предмет лота по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является международное непатентованное наименование.

Таким образом, по мнению Управления, определение предмета лота для лекарственных препаратов напрямую связано в указанием исключительно на международное непатентованное наименование, любое указание на лекарственное средство сужает число участников, что запрещено названной нормой.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству.

Действительно, Закон № 94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона № 94-ФЗ).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Закона понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет лота должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, достигается исключительно путем реализации прямых запретов на те или иные действия.

Прямых запретов на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включение в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами действующее законодательство не содержит.

Как следует из реестра лекарственных средств у лекарственного препарата «Лосек» существует три полных эквивалента: лекарственный препарат «Ультоп», лекарственный препарат «Улкозол», лекарственный препарат «Хелицид», что подтверждается инструкциями по применению, которые имеются в материалах дела.

Довод антимонопольного органа о том, что «Ультоп» не является аналогом «Лосек» не было основанием для отказа в допуске, судом отклоняется. 

Как было сказано выше, основанием для отказа в принятии заявки является её несоответствие аукционной документации. В чем именно заключается это несоответствие в протоколе не изложено, но имеется ссылка на норму права, предусматривающую, в том числе, и предоставления эквивалента.

По мнению антимонопольного органа, все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие международное непатентованное наименование «Омепрозол» являются взаимозаменяемыми, т.е. могут применяться по одним и тем же показаниям на одной группе больных с одинаковым терапевтическим эффектом.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям. В конкретной ситуации не представляется возможным определять взаимозаменяемость товара по  международному непатентованному наименованию.

Действительно, согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (ФЗ № 61-ФЗ) международное непатентованное наименование лекарственного средства (далее - МНН) - наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (далее - ВОЗ).

Под фармацевтической субстанцией, в свою очередь, понимаются лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность.

Таким образом, система МНН ВОЗ гарантирует, что каждая активная субстанция будет идентифицирована с помощью уникального международно-признанного названия, которое может использовать любой производитель, так как оно является общественной собственностью. Эта система позволяет точно идентифицировать лекарственные средства, облегчает их назначение и отпуск, упрощает международный обмен научной информацией в области медицины и фармации.

При этом, как следует из Руководства по использованию международных непатентованных наименований фармацевтических субстанций, принятого Всемирной организацией здравоохранения, в рамках процедуры присвоения активному веществу (фармацевтической субстанции) соответствующего МНН заявителем (производителем) представляются, в частности: химическое наименование и описание; графическая формула; линейная молекулярная формула.

Таким образом, отнесение лекарственного средства к международному патентованному наименованию должно свидетельствовать в силу закона о том, что такая субстанция по своим потребительским свойствам, а равно особенностям применения не может быть сопоставлена с иными существующими веществами, а лекарственные средства, имеющих одно МНН, являются взаимозаменяемыми препаратами с различными торговыми наименованиями в рамках одного МНН.

Тем не менее, как было выше сказано, анализ Инструкций по применению медицинского препарата позволяет выявить различия, которых не должно быть в силу указания закона.

1. Способ приготовления инфузионного раствора: «Омез» - инфузионный раствор декстрозы без консервантов, «Лосек» - разводится в инфузионном физиологическом растворе.

2. Временной промежуток, в течение которого готовый препарат можно использовать: «Лосек» - инфузия должна быть проведена в течение 12 часов, «Омез» - в течение 6 часов.

Кроме того, торговое наименование «Лосек» изначально предполагает особенности приготовления инфузионного раствора. При предложении эквивалентного препарата нужно учесть важный факт: приготовление раствора для инфузий разводится в инфузионном физиологическом растворе. Способ приготовления раствора для инфузий лекарственного препарата предложенного в качестве эквивалента участником - только инфузионный раствор декстрозы без консервантов.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на возможность приготовления Лосека на основе 5% раствора декстрозы.

Однако Омез готовится только на основе 5% раствора декстрозы без консервантов, то есть даже глюкоза в этих случая разная. При этом в практике лечебных учреждений Лосек всегда готовится на основе физиологического раствора.

Что в данном случае достигаться не будет, поскольку будет необходимо осуществлять дополнительные закупки лекарственного препарата для больных сахарным диабетом, беременных, больных с нарушением функции почек; увеличивать расходы лекарственного препарата, в связи с его делением на дозировки; дополнительно закупать инфузионный раствор декстрозы без консервантов, стоимость которого превышает стоимость инфузионного физиологического раствора.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает установленным нарушение части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, которые выразились в указании в заявке на участие в аукционе товара, не являющегося эквивалентом (Омез).

На основании вышеизложенного, суд считает, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части является необоснованным и незаконным. Соответственно, не обоснованным и противоречащим действующему законодательству Российской Федерации является выданное на его основании предписание антимонопольного органа от 22.09.2011 в отношении заявителя.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Так, как было указано выше, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 05.09.2011 № 0187300013711000461 ООО «Рифарм Челябинск» отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 2 части 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ в связи с тем, что в первой части заявки участника технические характеристики по позициям № 1 и № 33 не соответствуют техническим характеристикам, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

Заявителем оспариваемое решение Управления оспаривалось в части признания обоснованной жалобы ООО «Рифарм Челябинск» на действия аукционной комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для Учреждения за счет средств обязательного медицинского страхования, а также в части признания в действиях аукционной комиссии нарушения части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд».

Фактически заявителем, а также антимонопольным органом в обоснование своих правовых позиций приведены доводы, касающиеся только эпизода, связанного  с позицией № 1 технического задания.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие доводов в обоснование позиции о незаконности выводов Управления в части позиции № 33 технического задания, с учетом признания обоснованным отклонения заявки ООО «Рифарм Челябинск» в связи с несоответствием позиции № 1 техническим характеристикам и принимая во внимание то, что позиции № 1 и № 33 включены ы один лот, обозначенное обстоятельство не имеет правового значения для разрешения вопроса о законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по делу апелляционным судом не распределяются в силу освобождения заявителя и заинтересованного лица от уплаты государственной пошлины (пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 28.03.2012 по делу №  А75-52/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова

Н.А. Шиндлер