Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу n А75-8433/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 3.1 и 3.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее по тексту - Правила), которыми регламентирован порядок формирования и ведения данного реестра.

Формирование и ведение реестра осуществляется в том числе путём включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы – если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В пункте 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчёте, который подготавливается в том числе в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил).

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил).

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа с целью установления доминирующего положения ОАО «Уралсвязьинформ» в соответствии с регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, и Порядком проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее по тексту - Порядок), Ханты-Мансийским УФАС России проведён анализ конкурентной среды на рынке по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, по результатам которого ведущим специалистом - экспертом М.И. Силаевым составлен аналитический отчёт Ханты – Мансийского УФАС России о состоянии конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам. Временной интервал исследования товарного рынка установлен как 2010 год (т. 1, л.д. 41-48).

В соответствии с указанным аналитическим отчетом ОАО «Уралсвязьинформ» в географических границах Ханты-Мансийского автономного округа - Югры имеет долю на рынке предоставления широкополосного доступа к сети Интернет для физических лиц в размере более 50 процентов и, соответственно, в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» положение ОАО «Уралсвязьинформ» признано доминирующим на рынке соответствующих услуг.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доминирующее положение ОАО «Уралсвязьинформ» на соответствующем товарном рынке установлено Ханты-Мансийским УФАС России с грубым нарушением требований указанного выше Порядка.

Так, в соответствии с п. 3.1. Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.2. Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В материалах дела отсутствуют и антимонопольным органом не представлено доказательств проведения опроса покупателей, равно как и анализа договоров на предмет выявления продуктовых границ рынка.

То есть Ханты-Мансийское УФАС России, определив продуктовые границы спорного товарного рынка, как услуги предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам, в нарушение процитированных императивных требований Порядка не опросило ни одного покупающего такие услуги лица, хотя такие лица могут иметь различное мнение как о свойствах товара (услуги), определяющих их выбор, так и о взаимозаменяемости таких услуг.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Ханты-Мансийское УФАС России недостоверно определило продуктовые границы исследовавшегося рынка, без чего невозможно правильное определение объема рынка и доли на нем ОАО «Уралсвязьинформ».

Далее, как следует из указанного аналитического отчета, Ханты-Мансийское УФАС России определило в качестве географических границ товарного рынка территорию Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Между тем, такое определение границ не соответствует обязательным требованиям раздела IV Порядка в связи с тем, что антимонопольный орган неправомерно расширил географические границы рассматриваемого товарного рынка услуг по предоставлению доступа к сети Интернет до указанных границ.

Согласно пункту 4.1. Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

При этом, исходя из содержания пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и пунктов 4.1-4.3 Порядка, географическими границами товарного рынка являются границы территории, на которой приобретатель приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность либо целесообразность приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 4.6 Порядка в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.

С учетом процитированных норм определение географических границ товарного рынка основывается на экономической и технической возможности приобретения товара на определенной территории и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Как обоснованно обращает ОАО «Ростелеком» в представленном отзыве на апелляционной жалобу, на территории каждого муниципального образования действует свой круг операторов связи, которые имеют в данных муниципальных образованиях возможность оказания услуг.

Согласно ответу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) от 10.03.2011 № 01545-09/72 (вх. № 02-1148 от 11.03.2011) (т. 1, л.д. 65-72) на запрос Ханты-Мансийского УФАС России об операторах связи, предоставляющих услуги по доступу к сети Интернет, услуги связи по доступу к сети Интернет в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре оказывает 53 оператора.

При этом, из данного ответа следует, что большинство хозяйствующих субъектов осуществляют деятельность на территории только одного муниципального образования (например, компании «ТрансТелеКом», «Теле-Плюс», «Альфа-ТЕЛ», «Про-Нет», «КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы» только на территории г. Сургута; ООО «Прайд», ООО «ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ» только на территории г. Нижневартовска и т.п.).

Утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что включение в расчет общего объема товарного рынка долей хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги доступа к сети Интернет в одном городе, муниципальном образовании Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, подтверждает полноту проведенного анализа, прямо противоречит разделу IV Порядка, поскольку определенные Ханты-Мансийское УФАС России географические границы рынка не соответствуют территориям действия операторов связи (необоснованно расширены).

При данных обстоятельствах не может быть признано достоверным установление Ханты-Мансийским УФАС России единого рыночного пространства услуги предоставления доступа к сети Интернет на территории всего Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

Кроме того, Ханты-Мансийское УФАС России при проведении указанного выше анализа неверно определило состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В соответствии с п. 5.1. Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В разделе 5 аналитического отчета Ханты-Мансийское УФАС России делает ссылку на данные, предоставленные Управлением Роскомнадзора по Тюменской области, ХМАО и ЯНАО, и указывает, что услугу предоставления доступа к сети Интернет осуществляют 45 хозяйствующих субъектов, в то время как, уже указывалось выше, означенным органом Ханты-Мансийскому УФАС России предоставлены сведения о 53-х операторах связи.

После чего Ханты-Мансийское УФАС России перечисляет 24 хозяйствующих субъекта, которые согласно представленным самостоятельно указанными субъектами сведениям, предоставляют доступ к сети Интернет физическим лицам. Соответственно, дальнейший анализ, в том числе расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, Ханты-Мансийское УФАС России производит применительно к указанным 24-м субъектам.

При этом к утверждению подателя апелляционной жалобы о том, что остальные хозяйствующие субъекты оказывают услуги по доступу к сети Интернет только юридическим лицам либо вообще данную услугу не оказывают, суд апелляционной инстанции относится критически, в силу того, что такое заявление не находит своего подтверждения ни в указанном аналитическом отчете, ни в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Более того, в аналитическом отчете отсутствуют данные, например, об объеме предоставленных услуг за 2010 год и о выручке за 2010 год в отношении следующих субъектов:

- ООО «Телематика» (ответ ООО «Телематика» исх. № 72 от 08.04.2011, вх. № Управления 02-1851 от 11.04.2011);

- ООО «Теле-Плюс» (ответ ООО «Теле-Плюс» исх. № 98 от 08.04.2011, вх. № Управления 02-1843 от 11.04.2011);

- ООО «Газпром трансгаз Югорск» (ответ ООО «Газпром трансгаз Югорск» исх. № 16-4/03509 от 12.04.2011, вх. № Управления 02-2043 от 18.04.2011),

хотя в ответах данных хозяйствующих субъектов прямо указано на оказание услуг физическим лицам.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в результате неверного определения продуктовых и географических границ товарного рынка, неполного установления всех хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке Ханты-Мансийское УФАС России неверно произвело определение состава действующих на нем продавцов, объем этого рынка и, соответственно, долю (положение) ОАО «Уралсвязьинформ» на нем.

Кроме того, утверждая, что доминирующее положение ОАО «Уралсвязьинформ» выражается в установлении и поддержании монопольно высокой цены на рассматриваемую услугу, Ханты-Мансийское УФАС России в соответствии с частью 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» должно доказать, что данная цена установлена путем повышения ранее установленной цены товара при неизменности в совокупности расходов, состава продавцов и покупателей и условий обращения товара на товарном рынке либо путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара при существенном снижении расходов, изменении состава продавцов или покупателей товара, условий обращения товара на товарном рынке, которые обусловливают уменьшение цены.

Из материалов дела, в том числе оспариваемого решения Управления, следует, что Ханты-Мансийское УФАС Россиине не проводило анализа обоснованности расходов ОАО «Уралсвязьинформ»