Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2012 по делу n А46-14733/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путём проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путём проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков пут?м проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг пут?м проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи (часть 4 статьи 10 Федерального закона «О  размещении заказов»).

При этом в силу ч. 4 ст. 10 Федерального закона размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика. уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи.

 В соответствии с ч. 4.1 ст. 10 Федерального закона размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других    подобных     построек,    для    нужд     заказчиков    осуществляется     путем       проведения открытого       аукциона в  электронной     форме.        Размещение        заказа   на  выполнение   работ   по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных  в состав автомобильных дорог  федерального,     регионального     или межмуниципального, местного значения осуществляется путём проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Согласно ч. 4.2 ст. 10 Федерального закона размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 настоящей статьи осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержден     распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р «Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путём проведения аукциона.

В данный перечень включены услуги строительные и объекты строительства (код 4500000). При этом имеется ссылочное примечание о том, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путём проведения конкурса или аукциона.

Из содержания названных норм суд первой инстанции сделал вывод о том, что размещение заказа путём проведения конкурса возможно только в случае строительства, реконструкции либо капитального ремонта особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, но поскольку из представленных документов, следует вывод, что предметом конкурса являлся только снос (демонтаж) незавершённых строительством объектов и данный вид работ не является одним из видов подготовительных работ по строительству объекта - аэропорта «Омск-Федоровка», постольку заказчик при размещении заказа на выполнение комплекса работ по сносу (демонтажу) объектов, незавершённых строительством на территории аэропорта «Омск-Федоровка», путем проведения открытого конкурса выбрал неправильный способ размещения заказа, чем нарушил требования ч. 4 ст. 10 Федерального закона.

Апелляционный суд находит названный вывод суда первой инстанции неверным, поскольку как уже было отмечено выше, из материалов дела усматривается, что спорные демонтажные работы имеют непосредственную связь со строительством единого комплекса аэропорта «Омск-Федоровка», являются строительными работами, а, следовательно, заказчик при размещении заказа на выполнение комплекса работ по сносу (демонтажу) объектов, незавершённых строительством на территории аэропорта «Омск-Федоровка», путем проведения открытого конкурса выбрал верный способ размещения заказа.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод Управления, изложенный им в отзыве на апелляционную жалобу, о преюдициальном значении для рассматриваемого спора выводов Первомайского районного суда, изложенных в решении по делу  № 12-277/2011, в рамках которого оценивалась законность вынесенного  Управлением Федеральной антимонопольной службы  постановления от 31.10.2011г. о привлечении директора КУ «Дирекция аэропорта «Омск-Федоровка» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 7.29 Кодекса об административных правонарушениях в РФ, оставленным в силе решением Омского областного суда от 24.01.2012.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

          Как следует из содержания вышеперечисленных судебных актов какие либо обстоятельства, имеющие значение для существа рассматриваемого спора, судом общей юрисдикции в рамках рассмотрения указанного дела не устанавливались, а лишь анализировались доводы сторон относительно наличия либо отсутствия в действиях руководителя  казенного учреждения состава вменяемого ему административного правонарушения. Выводы суда сформулированы на основании анализа положений Федерального закона № 94-ФЗ, Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, а также положений Градостроительного кодекса, в части регламентирующей обязанности должностного лица по определению способа размещения заказа, а также дается правовая оценка указанных действий.

 С учетом изложенного, ссылка антимонопольного органа на решение суда общей юрисдикции по делу № 12-277/2011 подлежит отклонению, так как отсутствуют условия, с которыми пункт 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации связывает возможность учета судебного акта суда общей юрисдикции как имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда.

Также апелляционный суд не может согласиться с правомерностью решения антимонопольного органа в части вывода о том, что заказчиком не исполнены требования Федерального закона «О размещении заказов» по указанию обоснования     начальной (максимальной) цены контракта, содержащее источники использованной информации, то есть непосредственно локально-сметные отчёты.

Суд первой инстанции, признавая решение антимонопольного органа в названной части правомерным,  исходил из того, что указанная в пункте 7 конкурсной документации формулировка, а также представленная в составе конкурсной документации «объектная смета», не подменяют собой надлежащее исполнение Заказчиком требований Федерального закона «О размещении заказов» на указание обоснования     начальной     (максимальной)     цены     контракта.

Апелляционный суд находит решение суда первой инстанции в названной части необоснованным в силу нижеследующего.

В силу пункта 4.4 части 4 статьи 22 Федерального закона «О размещении заказов» конкурсная документация должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями статьи 19.1 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 19.1 Федерального закона «О размещении заказов» в конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчёты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе, путём указания соответствующих сайтов в сети «Интернет» или иного указания.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора по существу было установлено, что в пункте 7 «Порядок формирования цены контракта» конкурсной документации заказчик указал, что «Цена контракта сформирована из смет, составленных на основе ведомости объёмов работ, с учётом расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей». Поскольку заказчиком не были размещены соответствующие локально-сметные расчётов, а также в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта не был размещен непосредственно само расчёта указанной цены на официальном сайте вместе с конкурсной документацией, суд  первой инстанции счел обоснованными выводы Омского УФАС России о нарушении учреждением требований части 2 статьи 19.1 и пункта 4.4 части 4 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что формируя названный вывод, суд первой инстанции не учел того, что в соответствии с ч. 1 ст. 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания. Размещение на официальном сайте конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе документации об открытом аукционе в электронной форме), извещения о проведении запроса котировок, в которых указываются обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и иная предусмотренная ч. 2 ст. 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» информация, признается добросовестным исполнением требований ст. 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Исходя из вышеизложенного апелляционный суд заключает, что размещение в составе конкурсной документации Объектной сметы, представляющей собой свод расчетов, объединенных в одну смету, является добросовестным исполнением требований Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Учитывая вышеназванные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции вынесено в результате неполного выяснения всех обстоятельств дела, что в силу положений части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для его отмены. Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя, постольку по делу подлежит принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя и признании недействительными оспариваемого решения антимонопольного органа и предписания, вынесенного на его основе.

В связи с удовлетворением апелляционных жалоб, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на антимонопольный орган, в связи с чем с Управления подлежит взыскать в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственное объединение «Мостовик» расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб.

Поскольку ООО «Научно-производственное объединение «Мостовик» при обращении в апелляционный суд с жалобой уплатило государственную пошлину в размере 2000 руб., то есть превышающим размер пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, предусмотренный статьей 333.21 НК РФ, постольку ООО «Научно-производственное объединение «Мостовик» подлежит возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса