Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2012 по делу n А46-12832/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 июня 2012 года

                    Дело № А46-12832/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3748/2012, 08АП-3751/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3751/2012) общества с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» на решение Арбитражного суда Омской области от 20.03.2012 по делу №А46-12832/2011 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Городская клиническая больница №1 им. Кабанова А.Н.» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» (ОГРН 1105543020659, ИНН 5504219591), Управления Росздравнадзора по Омской области, Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации г. Омска, Федеральной антимонопольной службы России,

об оспаривании решения и предписания № 03-10.1/111-2011 от 28.07.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Иванченко О.И. по доверенности № 02-03/ОИ от 10.01.2012 сроком действия по 31.12.2012, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от общества с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» - Маслов К.В. по доверенности б/н от 06.02.2012 сроком действия в течение 12 месяцев с момента выдачи, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Городская клиническая больница №1 им. Кабанова А.Н.» - Омельченко С.А. по доверенности № 67 от 15.05.2012 сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Богомолова Е.В. по доверенности № 70 от 15.05.2012 сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Росздравнадзора по Омской области – Зубакина И.В. по доверенности б/н от 18.06.2012 сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Костанян А.М. 1, по доверенности б/н от 10.10.2011 сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации г. Омска – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Федеральной антимонопольной службы России - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Муниципальное учреждение здравоохранения «Омская городская клиническая больница № 1 имени А.Н. Кабанова» (далее – заявитель, МУЗ «ОГКБ №1 имени А.Н. Кабанова») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее –Омское УФАС России, антимонопольный орган) с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации г. Омска (далее – Управление муниципального заказа), общества с ограниченной ответственностью «МК «Фармэкс» (далее – ООО МК «Фармэкс»), Территориального органа по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Омской области, о признании недействительными решения и предписания от 28.07.2011 № 03-10.1/111-2011.

Определением арбитражного суда от 28.11.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации.

В удовлетворении ходатайств ООО «МК «Фармэкс» о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требований на предмет спора Управления Роспотребнадзора по Омской области, Министерства здравоохранения Омской области и Минздравсоцразвития России суд первой инстанции отказал ввиду отсутствия оснований полагать, что принятый по делу судебный акт может повлиять на их права или обязанности.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.03.2012 по делу №А46-12832/2011 требования МУЗ «ОГКБ №1 имени А.Н. Кабанова» удовлетворены: решение от 28.07.2011 № 03-10.1/111-2011 и предписание от 28.07.2011 № 03-10.1/111-2011 признаны недействительными полностью.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств факта нарушения заявителем норм Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем включения в один лот лекарственных средств, имеющих различное фармакологическое назначение.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган и ООО «МК «Фармэкс» обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Омское УФАС России указывает на то, что потребности заказчика аукциона без должного обоснования не должны причинять ущерб принципам расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и развития добросовестной конкуренции.

Антимонопольный орган настаивает на том, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств заказчику не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством в случае, если по его МНН зарегистрировано только одно ТН.

По мнению Омского УФАС России, ограничение участников в размещении заказа выразилось в установлении таких требований к препаратам, при котроых невозможна поставка иных лекарственных средств, кроме как указанных в документации об аукционе.

В апелляционной жалобе ООО «МК «Фармэкс» указывает на то, что объединять лекарственные препараты в один лот возможно только когда они технологически и функционально взаимосвязаны, при этом заявителем не представлено доказательств того, что все лекарственные препараты (27 позиций) должны использоваться совместно при лечении больного и что при включении этих препаратов в разны лоты мог возникнуть риск поставки несовместимых препаратов.

ООО «МК «Фармэкс» считает, что заявитель мог сформировать отдельные лоты в рамках одного аукциона, что не исключает возможности одновременного приобретения препаратов.

По мнению ООО «МК «Фармэкс», суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении его ходатайств о назначении судебной эксперты и вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений, с целью выяснения вопроса, являются ли все лекарственные препараты, включенные в одни лот, функционально и технически взаимосвязанными между собой.

В поступившем в суд апелляционной инстанции отзыве Управление муниципального заказа отклонило доводы апелляционных жалоб, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

До начала судебного заседания представитель ООО «МК «Фармэкс» заявил ходатайства о назначении экспертизы и о вызове специалиста, которые суд апелляционной инстанции счел неподлежащими удовлетворению по основаниям, которые будут изложены в мотивировочной части данного постановления.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и ООО «МК «Фармэкс» поддержали доводы и требования своих апелляционных жалоб.

Представитель БУЗ Омской области «ГКБ №1 им. Кабанова А.Н.» возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Управления муниципального заказа, Федеральная антимонопольная служба России, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об его отложении не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

01.07.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru Управление муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска разместило извещение № 015230001191100 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для сопроводительной терапии для лечения больных гемобластозами с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 5 930 109 руб. 45 коп.

Согласно извещению дата проведения открытого аукциона в электронной форме назначена на 01.08.2011.

В Омское УФАС России поступила жалоба ООО «МК «Фармэкс» (вх. № 6796 от 21.07.2011) на действия заказчика о нарушении требований Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при проведении открытого аукциона в электронной форме.

ООО «МК «Фармэкс» считает, что при формировании лота на поставку не следует объединять лекарственные средства с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование. В аукционной документации все 27 лекарственных средств неправомерно объединены в один лот, при этом некоторые лекарства не имеют аналогов, аукционная документация указывает на наименование производителя, что является недопустимым.

При рассмотрении рассмотрения жалобы ООО «МК «Фармэкс» антимонопольный орган исходил из того, что в Техническом задании документации об открытом аукционе в табличной форме указаны :лекарственные препараты с МНН «Амфотерицин В»:

позиция 1: «Концентрат для приготовления раствора для инфузий 5мг/мл. 10 мл., пачки картонные № 1, 100 штук»;

позиция 2: «Концентрат для приготовления раствора для инфузий 5мг/мл. 20 мл., флаконы № 1:пачки картонные, 30 штук».

Из представленных регистрационных удостоверений, лекарственный препарат с ТН «Амфолип» зарегистрирован с лекарственной формой выпуска «Концентрат для приготовления раствора для инфузий», дозировкой «5мг/мл. флаконы 2, 190, 20 мл. № 1». Вместе с тем, лекарственный препарат с ТН - «Амфоцин» зарегистрирован с лекарственной формой выпуска «Лиофилизат для приготовления раствора для инъекций», дозировкой «50 мг, 100 мг

С согласно сведениями, полученными из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), по препарату под МНН «Амфотерицин В» зарегистрирован только один лекарственный с ТН - «Амфолип», лекарственная форма выпуска «Концентрат для приготовления раствора для инфузий». Лекарственный препарат с ТН - «Амфоцил», имеет лекарственную форму выпуска - «Лиофилизат для приготовления раствора для инъекций».

Антимонопольный орган пришел к выводу, что рынок обращения указанного препарата («Амфотерицин В») значительно уже, нежели рынок лекарственных препаратов, на которые по каждому МНН зарегистрировано несколько препаратов с различными ТН, поэтому объединение в один лот лекарственных препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно ТН (позиция № 1 и № 2 «Амфотерицин В»), с иными лекарственными препаратами, которые взаимозаменяемы с более широким кругом лекарственных препаратов, ограничивает количество участников размещения заказа.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «Медицинская компания «Фармэкс» Омским УФАС России было принято решение от 28.07.2011 № 03-10.1/111-2011, которым:

1. Жалоба ООО «МК «Фармэкс» на действия уполномоченного органа - Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска и заказчика - МУЗ «ОГКБ № 1 имени А.Н. Кабанова» при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение 0152300011911001011) на поставку лекарственных препаратов для сопроводительной терапии для лечения больных гемобластозами признана обоснованной.

2. В действиях Управления муниципального заказа и МУЗ «ОГКБ № 1 имени А.Н. Кабанова» признано нарушение требований части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и части 3 статьи 17 Федерального закона Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 На основании данного решения МУЗ «ОГКБ № 1 имени А.Н. Кабанова», Управлению муниципального заказа и оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» было выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Предписанием Омского УФАС России № 03-10.1/111-2011 от 28.07.2011 предписано:

1.Управлению муниципального заказа отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0152300011911001011-1 от 27.07.2011;

2. Управлению муниципального заказа аннулировать открытый аукцион в электронной форме на поставку лекарственных средств для сопроводительной терапии для лечения больных гемобластозами;

3. Оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить возможность отмены Управлением муниципального заказа указанного протокола, разместить на электронной площадке соответствую информацию;

4. Оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить возможность Управлению муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска аннулировать открытый аукцион в электронной форме на поставку лекарственных средств для сопроводительной терапии для лечения больных гемобластозами;

5. Оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ», Управлению муниципального заказа и его Единой комиссии выполнить действия, указанные в пунктах