Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2012 по делу n А46-12832/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

1-4 настоящего предписания, в срок до 10.08.2011 и проинформировать об исполнении Омское УФАС России в срок до 12.08.2011 в письменном виде с приложением подтверждающих документов.

Полагая, что решение и предписание № 03-10.1/111-2011 от 28.07.2011 Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы МУЗ «ОГКБ № 1 имени А.Н. Кабанова», последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с указанными выше требованиями.

20.03.2012 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту также - Федеральный закон № 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из данного Закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

Как указывалось выше Управлением муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска размещено извещение № 015230001191100 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для сопроводительной терапии для лечения больных гемобластозами с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 5 930 109 руб. 45 коп.

Техническое задание документации об аукционе содержат форму выпуска, фасовку, дозировку, единицы измерения и фактическую потребность подлежащих поставке лекарственных средств, т.е. содержит характеристики и требуемые параметры, которым должны соответствовать поставляемые лекарственные средства.

Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из указанных норм следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ не предусмотрено: ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару, равно как и не установлены какие-либо запреты на установление характеристик товара, ни по функциональным качествам, ни по техническим характеристикам.

Оспариваемым решением Омское УФАС России вменяет в вину заказчика и уполномоченного органа объединение в один лот лекарственных средств, имеющих одно международное наименование (МНН) и одно торговое наименование (ТН) наряду с препаратами, имеющими одно международное наименование и несколько торговых наименований.

Вместе с тем, вопреки позиции антимонопольного органа и ООО «МК «Фармэкс», объединение лекарственных препаратов в один лот не нарушает требования законодательства о размещении заказов, поскольку, как видно из документации об аукционе, указанный лот сформирован на поставку лекарственных препаратов для сопроводительной терапии лечения больных гемобластозами.

Для лечения больных гемобластозами необходимо комплексное применение антибактериальных, противомикробных, противовирусных, воспалительных, лекарственных препаратов, что соответствует утвержденным стандартам медицинской помощи большим с гемобластозами.

Подателями жалобы необоснованно не учтено, что препарат с МНН «Амфотерицин В» в РФ зарегистрирован в двух формах выпуска «Концентрат для приготовления раствора для инфузий» - (ТН «Амфолип») и «Лиофилизат для приготовления раствора для инъекций» - (ТН«Амфоцил»). При этом первая форма выпуска - концентрат показан к применению при лечении более широкого перечня заболеваний, именно поэтому заказчиком в Техническом задании документации об открытом аукционе в табличной форме указаны необходимые ему лекарственные препараты с МНН «Амфотерицин В»: позиция 1: «Концентрат для приготовления раствора для инфузий 5мг/мл. 10 мл., пачки картонные № 1, 100 штук»; позиция 2: «Концентрат для приготовления раствора для инфузий 5мг/мл. 20 мл., флаконы № 1:пачки картонные, 30 штук».

Лечение для каждого пациента подбирается индивидуально, в соответствии с состоянием его здоровья, стандартами оказания медицинской помощи. Лекарственные средства комбинируются между собой.

Таким образом, все препараты, включенные в лот, являются технологически и функционально связанными, так как представляют собой элементы одной системы, обеспечивающей своевременное и качественное оказание медицинской помощи больным гемобластозами.

Все выше сказанное объясняет необходимость одновременного приобретения препаратов для того, чтобы врачи имели возможность не только комбинировать лекарственные препараты между собой, но и своевременно проводить замену препаратов для получения максимального эффекта от лечения.

Таким образом, объединение в лекарственных препаратов в один лот не противоречит части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку лекарственные средства, объединенные заказчиком и уполномоченным органом в рамках одного лота, имеют функциональную связь, а потому нарушение требований антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов нельзя признать доказанным.

Довод антимонопольного органа об ограничении количества участников размещения заказа, имеющих возможность принять участие в торгах, не находит своего документального и правового обоснования, при этом отсутствие у потенциального участника аукциона возможности выполнить условия аукциона не может являться основанием для признании действий заказчика и уполномоченного органа и нарушающими требования Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ , равно как и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ, и иные нормативные акты не содержат понятия «ограничение участников размещения заказа», и не указывают какие именно дополнительные требования к товару, могут повлечь ограничение количества участников размещения заказа.

По мнению Омского УФАС России и ООО «МК «Фармэкс», предмет лота по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является МНН - международное непатентованное наименование. Таким образом, податели жалоб считают, что определение предмета лота для лекарственных препаратов напрямую связано в указанием исключительно на МНН, любое указание на лекарственное средство сужает число участников, что запрещено названной нормой.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству. Действительно, Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст.1 Закона).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение в том числе, нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет лота должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, достигается исключительно путем реализации прямых запретов на те или иные действия.

Прямых запретов на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включение в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами действующее законодательство не содержит.

Выделение в отдельный лот лекарственного средства с одним торговым наименованием не создает и не может создавать каких-либо преимуществ для одних участников размещения заказа по сравнению с другими, а также повлечь за собой ограничение количества участников размещения заказа. Приобрести препараты, соответствующие требованиям заказчика, может любое лицо, претендующее на заключение муниципального контракта. Таких участников может быть неограниченное количество. Основным является вопрос цены, по которой конкретный участник аукциона может и желает реализовать свой товар.

Если потенциальный участник размещения заказа (поставщик) не может по каким-либо причинам предложить препарат с одним ТН в одном лоте с другими лекарственными средствами, то не сможет приобрести этот препарат и отдельно. Следовательно, различий между размещением заказа на поставку препарата с одним ТН в отдельном лоте и размещением заказа на поставку такового в одном лоте с препаратами, имеющими несколько ТН, не усматривается.

ООО «МК «Фармэкс», настаивая на законности оспариваемого решения антимонопольного органа и указывая на то, что объединенные в один лот препараты функционально и технологически не связаны, заявило ходатайства о назначении судебной экспертизы и о вызове и допросе в качестве свидетеля эксперта.

Указанные ходатайства ООО «МК «Фармэкс» заявлялись в суде первой инстанции, и были оставлены без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции,  повторно рассмотрев ходатайство ООО «МК «Фармэкс» о назначении экспертизы, не нашел правовых оснований для его удовлетворения, исходя из следующего

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на разрешение экспертизы могут быть поставлены только вопросы, требующие специальных познаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.06 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к его исключительной компетенции.

Согласно ходатайству ООО «МК «Фармэкс» о назначении экспертизы с просьбой поручить ее проведение Государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Сибирский