Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2012 по делу n А46-12832/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

государственный медицинский университет» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, педиатрический факультет, кафедре фармакологии, на разрешение эксперта ООО «МК «Фармэкс» поставлен вопрос: являются ли лекарственные препараты (по 27 позициям) функционально и технологически взаимосвязанными между собой и могут ли они применяться только вместе либо возможно их применение отдельно друг от друга в процессе лечения больных гемобластозами»?

Однако сформулированный вопрос, по которому должна быть проведена экспертиза, поставлен некорректно, и не требует специальных познаний, поскольку очевидно, что лекарственные средства могут применяться, в том числе и отдельно друг от друга. Вместе с тем, выяснение возможности применения лекарственных средств как в комплексе, так и по отдельности, не входит в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольного органа, в предмет которого входит законность объединения заказчиком аукциона в один лот подлежащих поставке лекарственных товаров.

По убеждению суда апелляционной инстанции, вопрос, который ООО «МК «Фармэкс» предлагает задать эксперту, сформулирован на основании диспозиции части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и является вопросом толкования правовых норм, не направленным на установление фактических обстоятельств., который может быть разрешены судом без назначения экспертизы, исходя из установленных в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правил оценки имеющихся в деле доказательств.

По аналогичным основаниям подлежит оставлению без удовлетворения ходатайство ООО «МК «Фармэкс» о вызове и допросе в судебном заседании в качестве специалиста Осмульской Н.С., врача-гематолога высшей категории, заведующего отделением гематологии БУЗ ОО «Областная детская клиническая больница».

Более того, нельзя признать правомерными ссылки Омского УФАС России на нарушение заявителем содержащихся в письме Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 31.10.2007 № 16811-АП/Д04, № 8035-ВС и № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» требований избегать укрупнения лотов и объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи.

 Антимонопольным органом необоснованно не учтено, что данные указания относятся к порядку формирования лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году, что прямо следует из содержания письма. Кроме того, данные разъяснения не являются нормативным документом, и носят рекомендательный характер.

В данном письме даются разъяснения в связи с возникающими вопросами о применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан.

Так, на вопрос 3: каким образом следует формировать лоты на поставку лекарственных средств (или можно ли объединять различные лекарственные средства в один лот) в указанном письме содержатся следующие разъяснения.

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении аукциона, в документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно частям 1, 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом».

В рассматриваемом случае каких-либо противоречий приведенным рекомендациям, содержащимся в письме, при формировании заявителем лотов не усматривается.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение антимонопольного органа недействительным.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» на основании решения Комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 3.4.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 №447 решение по делу, принятое комиссией (далее - решение), подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела.

Согласно пункту 3.44 Регламента по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, предписание от 28.07.2011 № 03-10.1/111-2011, выданное на основании решения антимонопольного органа, также не может быть признано законным.

Суд апелляционной инстанции считает, что при  вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционных жалоб антимонопольного органа и ООО «МК «Фармэкс» не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе Омского УФАС России по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО «МК «Фармэкс»в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее подателя, т.е. на ООО «МК «Фармэкс».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.03.2012 по делу №А46-12832/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков