Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2012 по делу n А46-12224/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Омск

10 июля 2012 года

                                          Дело №   А46-12224/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  03 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 июля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-1638/2012) общества с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» и апелляционной жалобе (регистрационный номер  08АП-1637/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 17.01.2012 по делу №А46-12224/2011 (судья Ярковой С.В.)

по заявлению бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Клинический онкологический диспансер» (ОГРН 1025500741991, ИНН 5503025593)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028)

3-и лица: 1) общество с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» (ОГРН 1105543020659, ИНН 5504219591); 2) Управление Росздравнадзора по Омской области

об оспаривании решения и предписания № 03-10.1/160-2011 от 29.09.2011, решения и предписания от 20.09.2011 № 03-10.1/156-2011, а также решения и предписания от 27.09.2011 № 03-10.1/158-2011,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Самойлова Ю.М. по доверенности №1 от 28.02.2012;

от заинтересованного лица: Кусанова Ш.М. по доверенности №03-03/ШК от 10.01.2012;

от третьих лиц: 1) Маслов К.В. по доверенности от 06.02.2012; 2) представитель не явился;

установил:

Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области «Клинический онкологический диспансер» (далее по тексту – заявитель, ФБУЗ «Клинический онкологический диспансер») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту – Омский УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания о признании обоснованной жалобы на действия при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку противоопухолевых средств от 20.09.2011 № 03-10.1/156-2011; решения и предписания от 27.09.2011 № 03-10.1/158-2011 при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения; решения и предписания от 29.09.2011 № 03-10.1/160-2011 при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку антибактериальных препаратов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» (далее по тексту – ООО «МК «Фармэкс») и Управления Росздравнадзора по Омской области.

Решением от 17.01.2012 по делу №  А46-12224/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные требования о признании недействительными решения и предписания от 20.09.2011 № 03-10.1/156-2011, от 27.09.2011 № 03-10.1/158-2011, от 29.09.2011 № 03-10.1/160-2011.

В обоснование решения суд указал, что антимонопольным органом не доказан факт несоответствия подготовленной заявителем документации требованиям законодательства; действующее законодательство не исключает возможность включения в один лот товаров, относящихся к разным группам товаров  при условии, что они технологически и функционально связаны; государственный заказчик имеет право на организацию торгов по закупке именно того товара, который счет необходимым.

ООО «МК «Фармэкс» и Омский УФАС России в апелляционных жалобах просят решение суда 1 инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку в законе о размещении заказов имеется прямой запрет на указание любого требования к товару, влекущего ограничение участников размещения заказа; в соответствии с письмом Росздава от 15.10.2007 №1003/04874ЗП размещение заказов на поставку лекарственных средств осуществляется по международным непатентованным наименованиям (МНН); включение в аукционную документацию лекарственного препарата, по которому по МНН зарегистрировано только одно торговое наименование не позволяют поставить эквивалент, следовательно, включение в один лот данных препаратов с другими влечет ограничение участников  торгов.

В судебном заседании ООО «МК «Фармэкс» и Омский УФАС России поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу и пояснениях, данных суду, просит оставить решение без изменения. По мнению БУЗ «Клинический онкологический диспансер» федеральные стандарты в сфере здравоохранения, которые были учтены при формировании лотов, являются обязательными к применению и именно путем выявления соответствия этим стандартам осуществляются полномочия по организации и осуществлению контроля качества медицинской помощи; лоты были сформированы по клинико-фармакологическим группам лекарственных препаратов, что подтверждает, что они являются технологически и функционально связанными между собой; при закупке препарата «Ампициллин+сульбактат» заявитель указал на наличие дополнительных требований, поскольку считает, что он имеет право на закупку именно того товара, который он счел необходимым.

Надлежащим образом уведомленное Управления Росздравнадзора по Омской области в судебное заседание не явилось, отзыв на апелляционные жалобы не представило. В материалы дела им были дополнительно представлены документы, свидетельствующие о результатах мониторинга лекарственных препаратов в Омской области. В связи с названными обстоятельствами и учитывая положения ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие данного третьего лица по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее установил, что при разработке документации об аукционе в электронной форме (извещение № 0352200022711000082) на поставку противоопухолевых средств заявитель формировал лот по клинико-фармакологической группе - противоопухолевые средства.

В Приложении № 1 к документации об открытом аукционе в табличной форме заявитель указал, в том числе, лекарственные средства с МНН «Сунитиниб» (позиция № 7), «Фулвестрант» (позиция № 12) и «Цетуксимаб» (позиция № 17) и их характеристики.

Согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), по МНН каждого из указанных препаратов зарегистрировано только по одному торговому наименованию соответственно: «Эрбитукс», «Сутент» и «Фазлодекс».

По   результатам   рассмотрения   жалобы   ООО   «МК   «Фармэкс»   на   действия заявителя заинтересованным лицом были вынесены решение и предписание № 03-10.1/156-2011 от 20.09.2011, которыми в действиях заявителя установлены признаки нарушения ч.3.1 ст. 34 ФЗ «О размещении заказов» и ч.3 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции», предписывается принять меры к устранению нарушений законодательства о нарушении заказов.

По мнению Омского УФАС России, рынок обращения указанных препаратов значительно уже, нежели рынок лекарственных средств, по каждому МНН которых зарегистрировано несколько препаратов с различными торговыми наименованиями, соответственно, объединение в один лот лекарственных препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно торговое наименование с иными лекарственными препаратами, которые взаимозаменяемы с более широким кругом лекарственных препаратов, ограничивает количество участников размещения заказа.

При разработке аукционной документации (извещение № 0352200022711000084) на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения в Приложении № 1 заявителем, в частности, в один лот были объединены лекарственные препараты с МНН (позиции: №14 «Сунитиниб»; №№17 и 18 «Бендамустин»; №20 «Гозерелин»; №22 «Фулвестрант»; № 23  «Пазопаниб»,  № 26  «Пеметрексед»;  № 33  «Прокарбазин»;  №37  «Апрепитант»),  по каждому из которых, согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), зарегистрировано только по одному торговому наименованию соответственно: «Сутент»; «Рибомустин»; «Золадекс»; «Фазлодекс»; «Вотриент»; «Алимта»; «Натулан»; «Эменд».

По   результатам   рассмотрения   жалобы   ООО   «МК   «Фармэкс»   на   действия заявителя по формированию данной аукционной документации заинтересованным лицом были вынесены решение и предписание №03-10.1/158-2011 от 27.09.2011, которыми в действиях заявителя установлены аналогичные признаки нарушения ч.3.1 ст. 34 ФЗ «О размещении заказов» и ч.3 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» и предписано принять меры к устранению нарушений законодательства о заказах.

При проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200022711000089) на поставку антибактериальных препаратов в документации об аукционе заявитель в позиции №3 таблицы Приложения № 1 «Перечень и сведения о функциональных и качественных характеристиках товара» к документации об аукционе, сформулировал условие о поставке лекарственного средства с международным непатентованным наименованием «Ампициллин+сульбактам» со следующими характеристиками: «Порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1г+500мг в комплекте с растворителем вода для инъекций 3,5мл; после растворения препарат сохраняет активность в течение 14 дней при температуре 2-8 градусов С; единица  измерения - упаковка; кол-во - 12000».

Согласно         сведениям      из Государственного реестра лекарственных средств, зарегистрированных на территории Российской Федерации, таким     требованиям по препарату с МНН «Ампициллин+сульбактам» соответствует только один препарат с торговым наименованием «Амписид» конкретного производителя - Мустафа Невзат Илач Санаи А.Ш. (Турция).

Заинтересованным лицом были вынесены решение и предписание №03-10.1/160-2011 от 29.09.2011, которыми в действиях заявителя установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в соответствии с Государственным реестром в настоящее время на территории Российской Федерации зарегистрированы пять торговых наименований лекарственных средств, имеющих МНН «Ампициллин+сульбактам»: «Сультасин» производства ОАО «Синтез» (Россия); «Ампициллин+Сульбактам» производства ОАО «Красфарма» (Россия); «Сульбацин» производства ОАО «Красфарма» (Россия); «Либакцил» производства ООО «Аболмед» (Россия);«Амписид» производства Мустафа Невзат Илач Санаи А.Щ. (Турция).

Из указанных пяти зарегистрированных торговых наименований лекарственного средства с МНН «Ампициллин+сульбактам» только у одного препарата с торговым наименованием «Амписид» в комплекте имеется вода для инъекций, что, по мнению Омского УФАС России, ведет к ограничению конкуренции на торгах, поскольку данным характеристикам соответствует только одно торговое наименование лекарственного средства одного производителя.

Кроме того, вода для инъекций является самостоятельным лекарственным препара­том. Согласно Государственному реестру препаратов с ТН «Вода для инъекций» произво­дится более чем двадцатью предприятиями, в том числе семнадцатью отечественными.

Также антимонопольный орган считает, что комплектность лекарственного средства не является существенным условием, влияющим на основные характеристики и качество основного лекарственного препарата.

Исходя из этого, Комиссия в пункте 3 мотивировочной части оспариваемого решения пришла к выводу, что установленные в Приложении № 1 требования к характеристикам антибактериального препарата с МНН «Ампициллин+сульбактам», а именно наличие в одной упаковке основного лекарственного средства в комплекте с водой для инъекций, является нарушением части 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов», части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку ограничивает количество участников размещения заказа, готовых поставлять в разных упаковках лекарственные средства и их растворители, соответственно ограничивает конкуренцию.

Полагая, что названные выше решения и предписания  Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы БУЗ «Клинический онкологический диспансер» обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Судом 1 инстанции заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Означенное решение обжалуется заинтересованным лицом и ООО «МК «Фармэкс» в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, а решение по делу не соответствующим требованиям законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.8 ФЗ №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ФЗ №94-ФЗ) участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Согласно ч.5 ст.12, ч.1 ст.57 ФЗ №94-ФЗ  участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа.

Как было выше сказано, жалоба на аукционную документацию БУЗ «Клинический онкологический диспансер» (извещения №№ 0352200022711000082, 0352200022711000084, 0352200022711000089) была подана фармацевтической компанией ООО «МК «Фармэкс», которая являлась потенциальным продавцом товаров (работ, услуг), но заявку на участие в аукционе не подавало. Предметом обжалования являлись только условия аукционной документации, в связи с чем, данная жалоба могла быть