Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2012 по делу n А46-12224/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ввиду не признания ее эквивалентом. Лишь при наличии подобного нарушения можно было бы рассуждать об идентичности фармакологических свойств  и возможном ограничении конкуренции.

          В документации об аукционе в электронной форме (извещение № 0352200022711000082) на поставку противоопухолевых средств заявитель указал, в том числе, лекарственные средства с МНН «Сунитиниб» (позиция № 7), «Фулвестрант» (позиция № 12) и «Цетуксимаб» (позиция № 17) и их характеристики. В аукционной документации (извещение № 0352200022711000084) на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения в один лот были объединены лекарственные препараты с МНН (позиции: №14 «Сунитиниб»; №№17 и 18 «Бендамустин»; №20 «Гозерелин»; №22 «Фулвестрант»; № 23  «Пазопаниб»,  № 26  «Пеметрексед»;  № 33  «Прокарбазин»;  №37  «Апрепитант»),  по каждому из которых, согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), зарегистрировано только по одному торговому наименованию.

           По мнению Омского УФАС России, поддержанному ООО «МК «Фармэкс», когда в рамках одного МНН зарегистрировано лишь одно лекарственное средство, производитель такого препарата фактически занимает доминирующее положение на таком товарном рынке (имеет возможность определять общие условия обращения товара).

Таким образом, при включении в состав одного лота взаимозаменяемых товаров (товаров-эквивалентов в рамках одного МНН) и уникального продукта, аналогов которому не существует, потенциальные участники торгов вынуждены закупать товар у производителя/дистрибьютора того уникального препарата, объем предложения по которому ограничен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод. Требования к аукционной документации содержатся исключительно в ФЗ №94-ФЗ. Названных требований в данном законе не содержится, в связи с чем, непонятно почему и не основании какой нормы права, Омское УФАС России считает необоснованным включение в лот названных наименований, каждое их которых производится лишь одним производителем.

Как уже было сказано, антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары установлены только ст.17 ФЗ №135-ФЗ. Согласно ч.3 данной статьи при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Иных запретов ни данная статья, ни иные нормы действующего законодательства не содержат.

Доводов о технологической и функциональной не связанности данных препаратов обоснованно был отклонен судом 1 инстанции. Как верно указано в решении, все препараты, входящие в лот, функционально и технологически связаны между собой.

Так, противоопухолевые препараты все обладают противоопухолевым эффектом и применяются для лекарственной терапии опухолей. Этот термин подразумевает применение различных синтетических препаратов, веществ природного происхождения, антибиотиков, гормонов и других противоопухолевых средств, в т.ч. модификаторов биологических реакций и молекулярно-нацеленных (таргетных) препаратов. Они могут использоваться самостоятельно, но чаще комбинируются согласно общепринятым схемам лечения: стандарты медицинской помощи больным со злокачественными новообразованиями и изданным официально «Руководству по химиотерапии опухолевых заболеваний» под редакцией Н.И. Переводчиковой - 2011г., Минимальным клиническим рекомендациям европейского общества медицинской онкологии (ESMO, 2010г.).

Схема лечения индивидуальна для каждого пациента. Она подбирается соответственно с имеющейся у него особенностью клеточного состава опухоли, распространенностью опухоли, ее генетической характеристикой, гормонального статуса пациента,    а    также    проведенного    ранее    лечения.    Все    эти    препараты    применяются в различных комбинациях между собой одновременно или последовательно, но в четко очерченных интервалах времени (максимальный временной промежуток от первого приема препарата-28 дней).

При отсутствии эффекта от предшествующей терапии, комбинации из препаратов, входящих в лот, могут применяться последовательно (1-я линия,2-я линия, 3-я линия). Интервал между сменой препаратов не должен превышать 28 дней. При нарушении временного промежутка между приемом препарата, который рассчитан исходя из времени деления опухолевой клетки, резко снижается эффективность противоопухолевого эффекта лекарственной терапии, возрастает риск продолженного роста опухоли, возникновения рецидива или быстрого метастазирования, что значительно сокращает продолжительность жизни пациентов.

Аналогичное относится и к группе противоопухолевых средств и терапии сопровождения.

Таким образом, все препараты, включенные в каждый из лотов, являются технологически и функционально связанными, так как представляют собой элементы одной системы, обеспечивающей своевременное и качественное оказание специализированной медицинской помощи онкологическим больным.

Изложенное, обосновывает необходимость одномоментного приобретения перечисленных противоопухолевых препаратов для того, чтобы гарантировать в клинической практике получение максимального эффекта от лечения не только методом комбинации лекарственных препаратов между собой, но и достигать этой цели своевременной заменой препаратов в рамках сроков определенных схем.

При этом, как утверждает ООО «МК «Фармэкс» для отдельно взятого пациента действительно не применяются все препараты одновременно, но может потребоваться любой из них в зависимости от результатов действия ранее примененных препаратов и реакции организма на них.

Кроме того, в соответствии с Приказом Минэкономразвития РФ от 07.06.2011 № 273 «Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков» препараты для лечения злокачественных образований входят в одну группу - № 80.

Совместное письмо Минэкономразвития России №16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31.10.2007 не согласуется с содержанием ч.3 ст.17 Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», так как данный закон запрещает только ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых является предметом торгов.

Закон не запрещает объединять лекарственные средства в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование, но оба эти лекарственных средства являются лекарственными средствами одной группы или просто функционально связаны между собой. Закон ФЗ-94 также никак не регламентирует порядок формирования лотов.

Ссылка заинтересованного лица на совместное письмо Федеральной антимонопольной службы России № ИА/20555, Министерства экономического развития и торговли № 16811-АП/Д04 и Министерства здравоохранения Российской Федерации № 8035-ВС от 31.10.2007 «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не может быть принята во внимание, поскольку нормативным актом не является и дает рекомендации по формированию лотов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения, при том только в 2008 году.

На основании изложенного Восьмой арбитражный апелляционный суд считает доводы апелляционных жалоб не подлежащими удовлетворению, а решение суда 1 инстанции законным и обоснованным.

Согласно ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле за подачу апелляционной жалобы относятся на ее подателей.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 17.01.2012 по делу №А46-12224/2011 – без изменения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением №413 от 14.02.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова

О.А. Сидоренко