Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2012 по делу n А46-12224/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

принята к рассмотрению.

Компетенция антимонопольного органа по проверке обоснованности осуществления размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд ст.ст.17, 60 ФЗ №94-ФЗ,   приказом        Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 № 379 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд урегулирован названным выше законом. В соответствии со ст.10 п.1. ФЗ №94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). 

Как следует из содержания ч.1 ст.41.6 ФЗ №94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу ч.2 ст.34 ФЗ №94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом в силу п.2.1 ч.2 ст.34 названного закон не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического  оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Пунктом 3.1 ч.3 ст.34 ФЗ №94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования   к   товару,   его   производителю,   информации,   работам,   услугам,   если   такие требования   влекут   за   собой    ограничение     количества участников размещения заказа.

Из заявок на аукцион и материалов антимонопольного дела следует, что аукционная документация не содержала указания каких-либо дополнительных требований к участникам аукциона, в связи с чем, соответствовала п.2.1 ч.2 ст.34 закона. Не было в аукционной документации напрямую и указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

По мнению антимонопольного органа и третьего лица, аукционная документация содержала дополнительные требования к товару, которые повлекли за собой ограничение     количества участников размещения заказа (п.3.1 ч.3 ст.34 ФЗ №94-ФЗ).

Ни названный закон, ни иные нормативные акта не содержат понятия «ограничение участников размещения заказа» и не указывают какие именно дополнительные требования к товару, могут повлечь такие ограничения.

По мнению Омского УФАС России и ООО «МК «Фармэкс» предмет лота по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является международное непатентованное наименование.

Таким образом, по мнению данных лиц определение предмета лота для лекарственных препаратов напрямую связано в указанием исключительно на международное непатентованное наименование, любое указание на лекарственное средство сужает число участников, что запрещено названной нормой.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству. Действительно, ФЗ №94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст.1 Закона).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми ст.3 Закона понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет лота должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, достигается исключительно путем реализации прямых запретов на те или иные действия.

Прямых запретов на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включение в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами действующее законодательство не содержит.

При этом существующие в природе и зарегистрированные в Государственном реестре лекарственные препараты не могут быть отнесены к товарам по конкретным заявкам, поскольку они обращаются на рынке лекарственных препарат, участниками которого являются производители, оптовые и розничные продавцы, число которых ничем не ограничивается.

Предположение заинтересованного лица о том, что конкуренция не существует на товарном рынке, на котором обращается товар одного и того же производителя, не подтверждается требованиями законодательства. Так, в силу п.4 ст.4 Федерального закона Российской Федерации «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ (ФЗ №135-ФЗ) конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Никаких дополнительных условий и ограничений данная норма не содержит.

По мнению суда апелляционной инстанции требования о соблюдении законодательства о конкуренции в рамках размещения заказов для государственных нужд может быть рассмотрено только в контексте требований  специально предусмотренной ст.17 ФЗ №135-ФЗ «Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары».

В соответствии с данной нормой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары  запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Никаких из названных нарушений в ходе проверки антимонопольным органом выявлено не было.

Как устанавливает часть 2 названной статьи, в ходе проведения торгов также  запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

В конкретной ситуации, вне зависимости от оценки законности аукционной документации, ограничение доступа к участию в торгах не имело места быть, поскольку ООО «МК «Фармэкс» заявку на участие в аукционе не подавал и отказа в допуске к участию в аукционе не имело места быть.

 Применительно к конкретным фактам установления дополнительных требований к товару,  что, по мнению проверяющих, привело к необоснованному ограничение     количества участников размещения заказа, суд апелляционной инстанции может пояснить следующее.

Из материалов дела следует, что при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку антибактериальных препаратов в документации об аукционе заявитель в позиции №3 сформулировал условие о поставке лекарственного средства с МНН «Ампициллин+сульбактам» со следующими характеристиками: «Порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1г+500мг в комплекте с растворителем вода для инъекций 3,5мл; после растворения препарат сохраняет активность в течение 14 дней при температуре 2-8 градусов С; единица  измерения - упаковка; кол-во - 12000».

По МНН «Ампициллин+сульбактам» зарегистрировано пять торговых наименований лекарственных средств: «Сультасин» производства ОАО «Синтез» (Россия); «Ампициллин+Сульбактам» производства ОАО «Красфарма» (Россия); «Сульбацин» производства ОАО «Красфарма» (Россия); «Либакцил» производства ООО «Аболмед» (Россия);«Амписид» производства Мустафа Невзат Илач Санаи А.Щ. (Турция).

Действительно, как было выше сказано, из Государственного реестра лекарственных средств, зарегистрированных на территории Российской Федерации, таким     требованиям по препарату с МНН «Ампициллин+сульбактам» соответствует только один препарат с торговым наименованием «Амписид» конкретного производителя - Мустафа Невзат Илач Санаи А.Ш. (Турция).  Однако, сам по себе этот факт не свидетельствует об ограничении конкуренции.

Во исполнение Приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 27.05.2009 №277н «Об организации и осуществлении мониторинга цен и ассортимента лекарственных средств в стационарных лечебно-профилактических и аптечных учреждениях Российской Федерации» Росздавотдела по Омской области ведет мониторинг жизненно важных лекарственных препаратов на территории Омской области.

В соответствии с данными указанного органа, изложенными в письме от 05.03.2012 №337, представленного в суд апелляционной инстанции, названный препарат имелся в 2011 году у следующих фирм-поставщиков: ЗАО «МК «Фарм-Альянс», ЗАО «Р-Фарм», ЗАО ТМК «Фармэкс», ЗАО «ЦВ «Протек», ООО «Агроресурсы», ООО «Госпиталь-Сервис», ООО «Медэкспорт», ООО «Рифарм Челябинск», ООО «ФК «Дельта-плюс», ООО «Экопром».

В материалах дела имеются также счета-фактуры и товарные накладные на поставку данными лицами лекарственного средства «Амписид». Например, счет-фактура №32408 от 07.11.11 и накладная от 09.11.2011 ЗАО «МК «Фарм-Альянс», счет-фактура №33243 от 09.11.11 и накладная от 09.11.2011 ЗАО «МК «Фарм-Альянс»,    счет-фактура №33447 от 09.11.11 и накладная от 03.11.2011 ЗАО «МК «Фарм-Альянс» и целый ряд других документов (т.2 л.д.1-64). При этом следует отметить, что ЗАО «МК «Фарм-Альянс» входит в группу предприятий вместе с ООО «МК «Фармэкс».

Таким образом, приведенные выше сведения опровергают утверждения заинтересованного лица и третьего лица о том, что отсутствовала конкуренция при обращении  торгового наименования «Амписид» и введение дополнительных требований о наличии воды для инъекций ограничило число участников аукциона.

Необоснованным является и утверждение о том, указание на необходимость в комплекте воды для инъекций привело при одинаковых фармакологических свойствах всех препаратов этого международного непатентованного наименования к возможности закупа единственного препарата «Амписид», т.е. фактически условия конкурса хоть и не напрямую, но содержали указание на торговое наименование, что запрещено законом.

Как было выше сказано, аукционная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком (ч.3 ст.34 ФЗ №94-ФЗ).

         Аукционная документация заявителя действительно не содержала указания на возможность представления лекарственного средства «Амписид» или эквивалента товара. Однако, данное правило напрямую следует из нормы закона и могло действовать без дополнительного указания в аукционной документации. При этом совершенно не исключена возможность представления эквивалента лекарственного средства из группы МНН «Ампициллин+сульбактам» совместно с таким отдельным лекарственным средством как вода для инъекций.

          При этом материалы дела не содержат доказательств того, что заявка кого-либо из участников аукциона, предложившего отдельно лекарственное средство МНН «Ампициллин+сульбактам» и воду для инъекций, была отклонена