Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2012 по делу n А75-8030/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

для договора подряда условиям, договор подписан уполномоченными лицами, действующему законодательству условия договора не противоречат.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

При этом, в соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1). Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2).

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом, заказчик вправе ссылаться на следующие недостатки:

- согласно пунктам 2, 3 статьи 720 ГК РФ на явные недостатки работ (те, которые могли быть установлены при обычном способе приемке) в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приёмку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приёмки (явные недостатки):

- в силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик вправе ссылаться на недостатки работ, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком.

После приёмки работ в силу статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Указанные нормы конкретизированы в пункте 11.3 договора № 15/07 от 01.03.2007, согласно которому гарантийный срок на работы, выполненные субподрядчиком устанавливается в течение 12 месяцев с момента утверждения акта приёмочной комиссии, но не более 24 месяцев с даты подписания последнего акта промежуточной приёмки этих работ.

 Если в течение гарантийного срока, предусмотренного пунктом 11.3 договора обнаружатся недостатки / дефекты в работах, выполненных субподрядчиком, то генподрядчик немедленно назначает комиссию по расследованию причин случившегося и в течение 3 суток немедленно извещает субподрядчика об обнаружении недостатков / дефектов с указанием сроков прибытия представителей субподрядчика для осмотра выявленных недостатков / дефектов и подписания акта о выявленных дефектах. В случае необоснованного отсутствия представителя субподрядчика для осмотра выявленных дефектов, либо его необоснованного отказа от подписания акта действительным считается акт, составленный на основе заключения независимой экспертной организации, и  подписанный генподрядчиком в одностороннем порядке (пункт 11.4 договора № 15/07 от 01.03.2007).

Таким образом, договором предусмотрены условия о гарантиях истца, а также установлена последовательность действий на случай обнаружения в течение гарантийного срока дефектов (недостатков) в выполненных работах.

В рассматриваемом случае условия договора не соблюдены самим ответчиком.

Так, факт приёмки выполненных работ со стороны ООО «ХОЛДИНГОВАЯ КОРПОРАЦИЯ «ЭНЕРГОСТОКСЕРВИССТРОЙ» ответчиком не оспаривается и подтверждается актами формы КС-2 о приёмке выполненных работ и справками формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат.

Указанные документы подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие замечаний, что свидетельствует об отсутствии претензий со стороны генподрядчика к выполненным работам в момент их приёмки.

Принятие работ заказчиком свидетельствует о потребительской ценности выполненных подрядчиком работ и желании ими воспользоваться, а сдача результата работ заказчику является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ (пункты 2, 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Доказательств наличия недостатков в выполненных истцом работах (как явных, так и скрытых) ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено. Ответчик, указывая на обнаруженные им дефекты монтажа мельниц шаровых барабанных, установленных на энергоблоке № 3 Каширской ГРЭС, по существу самостоятельно не квалифицируя последние в качестве явных или скрытых.

Более того, ответчиком не представлены надлежащие доказательства относительно даты обнаружения дефектов, а также письменного извещения истца на условиях договора, отказа истца от подписания акта о выявленных дефектах.

Доводы ответчика, основанные на уведомлении от 23.06.2011 исх. № КЗС-0031/П, суд апелляционной инстанции отклоняет. Указанный документ получен истцом, однако отсутствуют надлежащие доказательства по обстоятельствам необоснованного отказа истца от подписания акта о выявленных дефектах (абзац 1 уведомления), а также собственно участия истца в составлении такого акта, дате такого акта.

Доводы ответчика, основанные на получении истцом письма от 15.09.2011 исх. № 05/2673 с приложением акта о выявленных дефектах от 15.09.2001, копии заключения эксперта № Э-03-06-2011, суд апелляционной инстанции отклоняет. Доказательства вручения истцу указанного письма ответчиком в дело не представлены, представитель истца в судебном заседании суд первой инстанции, состоявшемся 28.02.2012, получение такого письма отрицал.

Более того, истцом представлены доказательства того, что в почтовом отправлении № 62840640567163 лежали иные документы, а именно, претензия от 15.09.2011 исх. № 05/2681, с приложениями указанными по тексту претензии (документ вместе с конвертом приобщен к материалам дела в подлинном экземпляре в заседании 28.02.2012, представлен истцом).

Доводы ответчика, основанные на направлении истцу документов по электронной почте, путем факсимильной связи, суд отклоняет. Истец получение таких документов отрицает, тогда как ответчиком не представлены доказательства, однозначно указывающие на направление и вручение истцу документов, касающихся обнаруженных в работах дефектов (в том числе, акт № 1 о дефектах от 24.05.2011, не содержит доказательств отказа истца от его подписания, письма от 09.12.2010 исх. № 01/4084, письма от 22.11.2010 исх. № 05/3658, письма от 16.05.2011 исх. № КЗС-0020/С, письма от 06.07.2011 исх. № 01-2145, письма от 12.08.2011 исх. № 05/2460, том 14, л.д. 107, 112-113). Письмо от 16.05.2011 исх. № КЗС-0020/С также не доказывает участия надлежащим образом уполномоченных сотрудников истца в работе технического совещания 11.02.2011 (том 13, л.д. 55-56), собственно вины истца в обнаруженных дефектах, содержит упоминание только о двух мельницах. Протокол от 27.04.2011 № 1 (том 14, л.д. 108-109) не содержит доказательств участия представителей истца, их отказа от подписания акта. Акт дефектации от 18.11.2010 (том 13, л.д. 57-58) не содержит данных об участии истца.

Доводы ответчика, основанные на претензии от 10.09.2010 исх. № 05/2913, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку по тексту претензии ответчик не указывает истцу об обнаруженных дефектах, о создании комиссии и иных действиях на условиях договора сторон.

Доводы ответчика, основанные на актах осмотра от 03.06.2011, от 29.06.2011 (том 14, л.д. 15-16, каждой стороной представлены в заседании 28.02.2012, в том числе, копии представленные сторонами отличны друг от друга), суд апелляционной инстанции отклоняет. Акт от 03.06.2011 составлен ответчиком в одностороннем порядке, акт     от 29.06.2011 составлен с возражениями со стороны истца.

Судом апелляционной инстанции также не принимается в качестве надлежащего доказательства представленное в материалы дела заключение специалиста ООО «Академэкспертиза» № Э-03-06-2011, составленное Дьяконовым Антоном Вячеславовичем, предметом которого являлось исследование шаровых барабанных мельниц типа ШБМ 370/850 (Ш-50А) ГОСТ 6795-63 ст. № МЦ-3А зав. № 252, ст. № МЦ-3Б зав. № 340, ст. № МЦ-3В зав. № 341 с целью определения причин выхода из строя объекта экспертизы и установления дефектов и причин их возникновения

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающее наличие у вышеназванного специалиста, учитывая предмет исследования, надлежащей квалификации.  Имеющиеся в материалах дела дипломы серии ЭВ № 120207 с указанием специальности Дьяконова Антона Вячеславовича «Конструирование и технология радиоэлектронных средств», а также серии ПП-I № 323417 с указанием на его профессиональную переподготовку по программе «Промышленное и гражданское строительство» таким доказательствами не являются. Указанное заключение не содержит выводов относительно характера выявленных недостатков и непосредственных причин их возникновения.

Более того в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих извещение ответчиком истца о проведении экспертизы выполненных последним работ.

Таким образом, представленные ответчиком в обоснование своих возражений акты составлены  без участия представителя истца, доказательств того, что истец вызывался для составления указанных актов не представлено,  претензии в адрес истца ответчиком не направлялись, квалификационная экспертиза по фиксации недостатков выполненных работ и определению их характера заказчиком не назначалась. Ходатайство о назначении экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ ответчик ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не заявлял.

Доказательства того, что недостатки носили скрытый характер и не могли быть обнаружены при приемке работ и подписании актов формы КС-2 (статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), в дело не представлены.

Более того, в представленном истцом в материалы дела заключении эксперта ЗАО «Независимое агентство строительных экспертиз» по результатам проведенной строительно-технической экспертизы строительно-монтажных работ, выполненных истцом при строительстве пускового комплекса энергоблока № 3 Каширской ГРЭС (филиал ОАО «ОГК-1») по договору подряда № 15/07 от 01.03.2007, содержится указание на те же дефекты монтажа мельниц шаровых барабанных, установленных на энергоблоке № 3 Каширской ГРЭС, что и указанные в представленном ответчиком заключении специалиста ООО «Академэкспертиза» № Э-03-06-2011 .

Между тем, в названном заключении эксперта ЗАО «Независимое агентство строительных экспертиз»  дана квалификация вышеуказанных недостатков: дефекты  являются явными, не могут быть отнесены к числу скрытых, а также являются устранимыми в случае необходимости проведения плановых ремонтных работ.

Более того, в названном заключении эксперта ЗАО «Независимое агентство строительных экспертиз»  отмечено, что указанные недостатки являются следствием ненадлежащего выполнения пуско-наладочных работ, которые не входят в обязанности ООО «ХОЛДИНГОВАЯ КОРПОРАЦИЯ «ЭНЕРГОСТОКСЕРВИССТРОЙ», а производитель оборудования (ОАО «Тяжмаш») в нарушение инструкции по эксплуатации «Мельница шаровая барабанная ШБМ 370/850. Инструкция по эксплуатации» к ним не привлекался (том 13, л.д. 119).

В рассматриваемом случае ответчиком предприняты по существу самостоятельные действия по привлечению третьих лиц для устранения обнаруженных дефектов, без надлежащего извещения истца об их обнаружении, а также доказательств отказа истца от устранения дефектов, возникших по его вине. Как пояснял представитель ответчика, дефекты были обнаружены в декабре 2010, оборудование было заказано в ноябре 2010, фактически дефекты были устранены в период апрель 2011 – февраль 2012 (том 14, л.д. 37-90). Ответчиком также не доказана причинно-следственная связь между выполненными третьими лицами работами в сопоставлении с объемом работ, порученных истцу, обнаруженными дефектами.

При том, что из анализа норм статей 711, 746, 723 ГК РФ следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, учитывая подписанные сторонами без замечаний акты формы КС-2 о приёмке выполненных работ и отсутствие сведения относительно характера данных недостатков, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного искового требования о взыскании с ООО «ХОЛДИНГОВАЯ КОРПОРАЦИЯ «ЭНЕРГОСТОКСЕРВИССТРОЙ» в пользу ЗАО «КВАРЦ-ЗАПАДНАЯ СИБИРЬ» 11 744 986 руб. 24 коп. компенсации затрат на устранение дефектов в выполненных истцом работах.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

ООО «ХОЛДИНГОВАЯ КОРПОРАЦИЯ «ЭНЕРГОСТОКСЕРВИССТРОЙ» заявлено требование о взыскании с ЗАО «КВАРЦ-ЗАПАДНАЯ СИБИРЬ» 73 676 руб. судебных расходов.

 Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 106 АПК РФ установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы,