Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 по делу n А70-1572/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 июля 2012 года

                                                   Дело №   А70-1572/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  24 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 июля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4991/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2012 по делу №  А70-1572/2012 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Партнер-Маркет» (ОГРН  1037200626902, ИНН  7202118456)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральное антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дела № К 11/161 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания общества с ограниченной ответственностью «Партнер-маркет» виновным в нарушении пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»,

о признании незаконным и отмене полностью постановления от 21.12.2011 и решения от 20.01.2012 по делу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области № А11/273 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Партнер-маркет» к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Партнер-маркет» (далее по тексту - ООО «Партнер-маркет», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения комиссии Тюменского УФАС России по рассмотрению дела № К 11/161 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Партнер-маркет» виновным в нарушении пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и о признании незаконным и отмене полностью постановления от 21.12.2011 и решения от 20.01.2012 по делу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области № А11/273 о привлечении ООО «Партнер-маркет» к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ООО ООО «Партнер-маркет» требования в полном объеме, придя к выводу о недоказанности вывода антимонопольного органа о том, что посредством определения вознаграждения за рекламу и маркетинг в процентах от стоимости закупленного товара один из поставщиков поставлен в лучшие условия по сравнению с другими поставщиками данной торговой сети.

Не согласившись с принятым решением, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «Партнер-маркет» требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы Тюменское УФАС России указывает на наличие в действиях ООО «Партнер-маркет» нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». При этом нарушение выразилось не в создании обществом неравных условий доступа другим поставщикам в данную торговую сеть, как это указал суд первой инстанции в своем решении, а в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, уже осуществляющих поставки товаров в торговую сеть, путем установления цены договора об оказании услуг в процентах от суммы закупки товара, в отношении которого данные услуги оказываются. Обществом была создана ситуация, когда для одних хозяйствующих субъектов-поставщиков продовольственных товаров ООО «Партнер-маркет» рассчитывало стоимость услуг по договору по фиксированным расценкам, а для других стоимость договора об оказании услуг устанавливалась в процентном отношении от суммы закупки товара. В силу же пункта 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» условия договора об оказании услуг, касающиеся определения цены договора в процентах от суммы закупки товара, создают дискриминационные условия для поставщиков торговой сети ООО «Партнер-маркет».

Как указывает податель апелляционной жалобы, позиция Тюменского УФАС России по данному вопросу соответствует позиции Федеральной антимонопольной службы, которая является уполномоченным органом по даче разъяснений по применению антимонопольного законодательства (письмо № ИА/8730 от 15.03.2011).

В представленном до начала судебного заседания отзыве ООО «Партнер-маркет» просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу антимонопольного органа – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО «Партнер-маркет» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением комиссии Тюменского УФАС России по рассмотрению дела № К11/161 о нарушении антимонопольного законодательства от 09.12.2011 в действиях ООО «Партнер-маркет» признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившееся в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров в торговую сеть, путем установления цены договора об оказании услуг в процентах от суммы закупки товара, в отношении которого данные услуги оказываются.

На основании данного решения уполномоченным должностным лицом Тюменского УФАС России в отношении ООО «Партнер-маркет» составлен протокол № А11/273 от 15.12.2011 об административном правонарушении, административная ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и материалов дела заместителем руководителя Тюменского УФАС России вынесено постановление № А11/273 от 21.12.2011 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 2 000 000 руб.

20.01.2012 (с учетом определения об исправления опечатки) решением и.о. руководителя Тюменского УФАС России жалоба ООО «Партнер-маркет» на постановление по делу об административном правонарушении № А 11/273 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными постановлением по делу об административном правонарушении и указанными выше решениями Тюменского УФАС России не согласен, ООО «Партнер-маркет» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

28.04.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое антимонопольным органом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле) торговая деятельность - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров; торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО «Партнер – маркет» на основании договора коммерческой концессии, заключенного 27.12.2005 с ЗАО «МОСМАРТ», использует комплекс исключительных прав для создания, открытия и функционирования гипермаркетов с фирменным наименованием «МОСМАРТ» в своей предпринимательской деятельности по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия на территории Тюменской области.

Следовательно, вывод антимонопольного органа об управлении заявителем торговой сетью «МОСМАРТ» соответствует фактическим обстоятельства дела.

Далее, как следует из материалов дела, между ООО «Партнер-маркет» (исполнитель) и ООО «ВанМелле» (заказчик) 01.04.2010 заключен договор №26/мс-10 на оказание услуг по продвижению на потребительский рынок Тюменской области позиций товара, организации каналов сбыта (продажи товаров в розничных магазинах), привлечения покупателей путем повышения потребительского спроса к товару, проведения различных мероприятий, направленных на увеличение покупательской активности и увеличение объема продаж товара - кондитерских изделий, а именно: пункт 2.1.1 анимация, демонстрация, дегустация, консультация, выдача призов и т.п. во всех магазинах исполнителя; пункт 2.1.2 услуги по размещению оборудования заказчика (стеллажи, холодильное оборудование) на торговой площади в магазинах исполнителя; пункт 2.1.3 услуги по предоставлению заказчику промо-мест, мест для размещения стоек на территории торговых центров/магазинов исполнителя для проведения рекламных акций и маркетинговых кампаний; пункт 2.1.4 маркетинг услуги по созданию покупательского потока и привлечению внимания покупателей к товарам заказчика, в том числе, размещение рекламы в СМИ, билбордов, растяжек, выпуск каталогов, листовок и др.; пункт 2.1.5 организация мероприятий по поддержанию ассортимента товаров согласно планограмме.

Дополнительным соглашением № 1 от 01.04.2010 к договору стороны предусмотрели, что размер вознаграждения исполнителя за оказанные услуги составляет 10% от стоимости товара поставленного заказчиком по договору поставки № 81821/ПМ от 01.04.2010 за соответствующий квартал за минусом возвращенного товара.

Между ООО «Партнер-Маркет» и ООО «Данон Индустрия» 01.04.2010 заключен договор № 1 с учетом дополнительного соглашения к нему, на оказание услуг по продвижению товара заказчика и выполнение иных мероприятий, направленных на улучшение узнаваемости заказчика, его товара и товарных знаков, а также мероприятий направленным на увеличение или поддержание объемов продаж товара заказчика, а именно: обеспечение размещения товара определенным образом (размер вознаграждения исполнителя составляет 1,5% от стоимости товара закупленного исполнителем), обеспечивать ввод новых наименований товаров в ассортиментный перечень магазинов (размер вознаграждения составляет 0% от стоимости поставленного товара), обеспечивать размещение и размещать холодильное оборудование заказчика согласно приложению № 2 к договору (размер вознаграждения составляет 1% от стоимости поставленного товара), обеспечивать размещение и дополнительно размещать товар в торцевых холодильниках, выделенных для специальной промо выкладки (размер вознаграждения составляет 1,25% от стоимости закупленного товара), предоставлять заказчику возможность проведения рекламных мероприятий с привлечением промоперсонала по усмотрению заказчика в магазинах (размер вознаграждения заказчика составляет 1% от стоимости закупленного товара), размещать информацию о двух наименованиях товара заказчика в информационных листовках, распространяемых в магазинах (размер вознаграждения составляет 0,25% от стоимости закупленного товара), предоставлять представителю заказчика возможность осуществления выкладки товара в магазинах исполнителя.

Между ООО «Партнер-маркет» и ООО «Данон Индустрия» 01.01.2011 заключен договор № 3/мс-11 с учетом дополнительного соглашения к нему, на оказание услуг по продвижению товара заказчика и выполнение иных мероприятий, направленных на улучшение узнаваемости заказчика, его товара и товарных знаков, а также мероприятий направленным на увеличение или поддержание объемов продаж товара заказчика, а именно: обеспечение размещения товара определенным образом (размер вознаграждения исполнителя составляет 2% от стоимости товара закупленного исполнителем), обеспечивать ввод новых наименований товаров в ассортиментный перечень магазинов (размер вознаграждения составляет 0,25% от стоимости поставленного товара), обеспечивать размещение и размещать холодильное оборудование заказчика согласно приложению №2 к договору (размер вознаграждения составляет 2% от стоимости поставленного товара), обеспечивать размещение и дополнительно размещать товар в торцевых холодильниках, выделенных для специальной промо выкладки (размер вознаграждения составляет 1,25% от стоимости закупленного товара), предоставлять заказчику возможность проведения рекламных мероприятий с привлечением промоперсонала