Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 по делу n А70-1572/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по усмотрению заказчика в магазинах (размер вознаграждения заказчика составляет 1,25% от стоимости закупленного товара), размещать информацию о двух наименованиях товара заказчика в информационных листовках, распространяемых в магазинах (размер вознаграждения составляет 1% от стоимости закупленного товара), предоставлять представителю заказчика возможность осуществления выкладки товара в магазинах исполнителя.

Проанализировав процитированные условия договоров, заключенных заявителем с данными поставщиками, антимонопольный орган в оспариваемых актах сделал вывод о том, что установление цены договора оказания услуг в процентах от суммы закупки продовольственных товаров, в отношении которых указанные услуги оказываются, ставит в неравное положение поставщиков торговых сетей, поскольку таким путем устанавливаются различные цены на одну и ту же услугу для различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров в торговые сети.

Следовательно, подход к установлению цены за оказание рекламных и маркетинговых услуг в процентах от суммы закупки товара создает дискриминационные условия для поставщиков торговой сети ООО «Партнер-маркет», что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле, соответствует пункту 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и образует состав административного правонарушения, административная ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Аналогичные доводы содержатся в апелляционной жалобе Тюменского УФАС России и заявлялись антимонопольным органом в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о несостоятельности позиции Тюменского УФАС России применительно к рассматриваемому спору.

Так, согласно пункту 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле запрещается хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Доказательств, подтверждающих, что определение вознаграждения за оказанные услуги рекламного и маркетингового характера названным поставщикам в процентах от суммы закупленного товара, создает неравные условия доступа другим поставщикам, которым могли быть оказаны рекламные и маркетинговые услуги за вознаграждение в виде фиксированной суммы, в данную торговую сеть, антимонопольным органом не представлено ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Равным образом в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при равном объеме и виде услуг рекламного или маркетингового характера, оказываемых заявителем, размер платы за них для одного поставщика отличается от размера платы за них же для другого поставщика.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявитель обуславливал или каким-либо иным образом навязывал заключение с ним таких договоров с поставщиками именно на таких условиях. Имеющиеся договоры с двумя разными поставщиками не являются типовыми для заявителя и обратного антимонопольным органом не доказано, содержат различный объем оказываемых услуг и предусматривают различное вознаграждение.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно частям 11 и 12 статьи 9 Закона о торговле услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

Включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается.

Процитированные антимонопольные условия Закона о торговле не содержат запрета на определение стоимости услуг по продвижению товара поставщика в процентах от стоимости закупленного товара. Сведений о несоблюдении заявителем указанных антимонопольных требований при осуществлении торговой деятельности в торговой сети антимонопольным органом также не представлено.

При этом суд первой инстанции обоснованно обращает внимание, что рекламная и маркетинговая услуга сочетает в себе целый спектр мероприятий, необходимость выполнения которых определяется заказчиком этих услуг. В этой связи в случае осуществления не одного рекламного мероприятия (например, выпуска рекламной листовки, стоимость которой можно рассчитать исходя из материальных затрат исполнителя, то есть она будет одинаковой для любого заинтересованного лица), а целой рекламной кампании, определение сторонами вознаграждения исполнителя в процентном выражении от стоимости закупленного товара не может быть признано необоснованным.

При данных обстоятельствах, по убеждению суда апелляционной инстанции, одного наличия зависимости вознаграждения исполнителя рекламных и маркетинговых услуг от стоимости закупленных товаров является недостаточным для вывода о создании ООО «Партнер-маркет» дискриминационных условий для доступа в торговую сеть.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают изложенных выводов судов первой и апелляционной инстанций, а выражают свое несогласие с ними, что не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.

Ссылка Тюменского УФАС России на письмо Федеральной антимонопольной службы № ИА/8730 от 15.03.2011 не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку указанное письмо не носит характер нормативного.

С учетом изложенного, основания для вынесения в отношении ООО «Партнер-маркет» оспариваемого решения по делу № К 11/161 в части признания ООО «Партнер-маркет» нарушившим пункт 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающей ответственность за такое нарушение, у антимонопольного органа отсутствовали, что повлекло обоснованное удовлетворение арбитражным судом заявленных ООО «Партнер-маркет» требований в полном объеме.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Тюменского УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом за рассмотрение жалобы в части требования о признании недействительным решения комиссии Тюменского УФАС России по рассмотрению дела № К 11/161, но от уплаты которой Управление в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, не подлежит распределению.

Судебные расходы по апелляционной жалобе в части оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности и решения по жалобе на него судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2012 по делу №  А70-1572/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков