Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2013 по делу n А70-11954/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Также поддержал ранее заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, в частности, списка членов ДНТ «Весна», копий квитанции и заявлений от членов ДНТ «Весна».

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и поддержал заявленные ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, обозрев представленные сторонами дополнительные документы, пришел к следующему.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При этом дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства (части 2, 3 статьи 268 АПК РФ).

Учитывая необходимость оценки представленных сторонами документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009), судом апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, ходатайства истца и ответчика удовлетворены, дополнительные документы, представленные сторонами, приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей участников процесса, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.12.2009 Садоводческое некоммерческое товарищество «ВЕСНА» (заказчик, правопреемник истца) и ООО «Строительно-производственная компания «Гарантия» (подрядчик) подписали контракт № 07-11-09 (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик, в соответствии с техническими условиями № 364 на присоединение к распределительной сети объекта газификации природным газом от 26 октября 2009, обязуется выполнить по заданию заказчика работы по обустройству системы газификации объекта – территории Садоводческого некоммерческого товарищества «ВЕСНА»: заказать, получить и оплатить проектно-сметную документацию (ПСД) на объект газификации; приобрести все необходимые материалы и оборудование для обустройства объекта газификации; выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по обустройству объекта газификации – проложить подводящий газопровод отточки врезки до территории СНТ «Весна» проложить газопроводы в подземном исполнении по всем улицам СНТ «Весна», позволяющим осуществить внутридомовую газификацию любого участка, согласно ПСД; произвести ввод объекта газификации в эксплуатацию; объект газификации и права на него передать заказчику, а заказчик обязуется принять их результат и оплатить.

Пунктами 2.1 и 2.2 контракта определено, что общая цена работы по настоящему контракту определяется на основании локальной сметы, которая является приложением № 1 к настоящему контракту. Стоимость работ для членов СНТ «Весна» устанавливается протоколом согласования стоимости работ индивидуальной газификации участков СНТ «Весна», который является приложением № 2 к настоящему контракту.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.3 и 4.4 контракта финансирование работ по настоящему контракту в начале выполнения работ производится за счет средств подрядчика. Заказчик производит оплату подрядчику общей цены работ в соответствии с разделом 2 настоящего контракта наличными денежными средствами, поступившими от членов СНТ «Весна» в соответствии с пунктом 4.2 настоящего контракта, для чего передает представителю подрядчика денежные средства при этом обязательно заполняет квитанцию на оплату услуг газификации и газоснабжения за каждый участок где указывается фамилия собственника участка. Если оплата Подрядчику общей цены работ производится перечислением денежных средств на расчетный счет, в этом случае в основании платежа перечисляются все фамилии членов СНТ «Весна» и номера участков за газификацию участков, которых произведена оплата. По окончании каждого промежуточного периода производства работ, обозначенного в протоколе согласования стоимости работ по индивидуальной газификации участков СНТ «Весна», который является приложением № 2 к настоящему контракту, подрядчик предоставляет заказчику акты выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме № КС-3 и счета-фактуры, за вычетом суммы денежных средств уже оплаченных заказчиком.

Истцом заявлено о том, что от собственников участков, расположенных в ДНТ «Весна» (членов товарищества), ответчику, в качестве оплаты по указанному контракту, поступили денежные средства в размере 8 083 500 руб.

В пункте 3.1 контракта стороны согласовали сроки выполнения подрядчиком данных работ: с момента заключения контракта до 15.09.2010.

Истец в суде первой инстанции утверждал, что в установленный контрактом срок подрядчик свои обязательства не выполнил, документы о расходовании денежных средств членов ДНТ «Весна» не представил.

29.04.2011 в адрес заказчика поступило уведомление № 25 от ответчика о невозможности выполнения работ по причине отсутствия технической возможности, а также в связи с отсутствием финансирования работ (т. 1, л.д. 31).

На запрос ДНТ «Весна» от 14.05.2011 б/н о предоставлении документов, подтверждающих выполнение работ по договору подряда и расходовании денежных средств членов, ООО «СПК «Гарантия» направило сопроводительным письмом от 17.05.2011 б/н в адрес ДНТ «Весна» справки о стоимости выполненных работ и акты о приемке выполненных работ на общую сумму 9 167 580 руб. 39 коп. (т. 1, л.д. 32-37).

В ответном письме от 14.06.2011 № 228 истец от подписания представленных актов выполненных работ отказался со ссылкой на отражение в указанных актах объемов и стоимости, не соответствующих действительности по изложенным ниже обстоятельствам (т. 1, л.д. 39-40).

Для проведения работ по газификации территории ДНТ «Весна» был заключен договор с ЗАО «Инвестиционная строительная корпорация». Перед осуществлением работ сторонами был осуществлен осмотр состояния объекта, составлены соответствующие акты.

Согласно акту осмотра технического состояния объекта незавершенного строительством: внутриплощадочных сетей газоснабжения ДНТ «Весна» от 29.09.2011 специалистами ЗАО «Инвестиционная строительная корпорация» установлено следующее: работы выполнены ответчиком без проектно-сметной документации, без разрешения СРО на строительство газовых сетей и аккредитации в «НАКС» РФ; отсутствует перечень сварочного и другого оборудования аттестованного в «НАКС», сертификаты качества на примененные материалы; отсутствует исполнительная документация, акты на скрытые работы и топосъемка 1:500; лабораторные испытания сварных стыков не проводились; установлен ряд технических замечаний (т. 1, л.д. 49-54).

Актом на освидетельствование выполненных работ от 04.11.2011 с участием тех же специалистов установлено, что уложенная ответчиком труба не соответствует проекту и не выдержит испытания. По заключению предложено указанную трубу переложить. В итоге, подрядчиком проложена труба ГРПШ, которая не соответствует требованиям Федеральных правил эксплуатации газовых установок (п. 4) - к эксплуатации не применим, требует замены (т. 1, л.д. 57).

Более того, исходя из данных в представленных актах выполненных работ: - за период с ноября 2009 по сентябрь 2010 проложено 7 780 м. п. трубы ПЭ; - за период с сентября 2010 по апрель 2011 проложено 2 380 м. п. трубы ПЭ, всего: 10 160 м.п.

При этом согласно акту комиссионного освидетельствования ранее уложенной трубы от 04.11.2011 представители ДНТ «Весна» и ЗАО «Инвестиционная строительная корпорация» произвели освидетельствование и перезамер уложенного газопровода и пришли к выводу, что фактически уложена другая труба и всего 6 424 п. м. (т. 1, л.д. 55-56).

ДНТ «Весна», полагая, что работы, предусмотренные контрактом, в установленный срок, в необходимом объеме и соответствующего качества, подрядчиком не выполнены, для заказчика цель не достигнута - газификация объекта не осуществлена, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с требованием о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения, которая представляет собой полученные ответчиком от истца денежные средства до одностороннего отказа от исполнения контракта.

Отказ в удовлетворении заявленных требований явился поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Как верно установлено судом первой инстанции, сложившиеся между сторонами отношения подлежат регулированию нормами параграфов 1, 4, 5 главы 37 ГК РФ.

Согласно статье 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При этом при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

С учетом вышеизложенного, допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству и объему выполненных работ является заключение эксперта.

В связи с возникновением между сторонами разногласий по поводу качества выполненных в рамках контракта от 10.12.2009 № 07-11-09 работ, по ходатайству ответчика определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.03.2012 по настоящему делу назначена экспертиза в целях определения объема и качества выполненных ООО «Строительно-производственная компания «Гарантия» работ по контракту от 10.12.2009  № 07-11-09.

05.05.2012 в материалы дела экспертным учреждением ООО «Риск Альянс» представлено заключение судебной экспертизы № 02/05-2012 (т. 4, л.д. 94-145).

Частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив экспертное заключение № 02/05-2012, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в заключении даны конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы.

Доказательства, свидетельствующие о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых выводов, из материалов дела не усматриваются, и сторонами, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены.

Довод ДНТ «Весна» о проведении экспертизы ненадлежащим субъектов отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, Арбитражный суд Тюменской области  определением  от 02.03.2012 по делу № А70-10036/2011 поручил проведение экспертизы ООО «Риск Альянс», экспертам, назначенным руководителем экспертной организации из числа экспертов: Решетникову О.В., Пушнову О.В., Семенову А.С. (т.4, л.д. 73-78).

Определяя кандидатуры экспертов для проведения строительно-технической экспертизы, суд руководствовался установленными Арбитражным процессуальным кодексом РФ требованиями к образованию  и стажу работы экспертов. Имеющиеся в материалах дела доказательства позволили сделать однозначный  вывод о наличии у экспертов специальных познаний в области проектирования.

Впоследствии ООО «Риск Альянс» включило в состав комиссии эксперта В.С. Скипина и специалиста А.Ю. Кобелева.

Согласно рекомендациям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Суд апелляционной инстанции, анализируя соответствие экспертов, давших оспариваемое заключение № 02/05-2012, требованиям Арбитражного процессуального кодекса, отмечает, что привлеченный к производству экспертизы В.С. Скипин состоит в штатном расписании ООО «Риск Альянс» на должности «Эксперт», и согласно сведениям, изложенным в оспариваемом заключении, эксперты О. В. Решетников  и  В.С. Скипин обладают необходимыми специальными познаниями в области проектирования систем газоснабжения, что подтверждается удостоверениями эксперта № НОА-0070-0217,