Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2013 по делу n А70-1572/2013. Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 мая 2013 года

                                                        Дело №   А70-1572/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  16 мая 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 мая 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рябухиной Н.А.,

судей  Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3143/2013) Linde Engineering Dresden GmbH на определение Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2013 об обеспечении иска по делу №  А70-1572/2013 (судья Багатурия Л.Е.) по исковому заявлению  открытого акционерного общества «Мостострой-11» к ХАНТЫ-МАНСКИЙСКОМУ БАНКУ ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ,  Linde Engineering Dresden GmbH («Линде Инжиниринг Дрезден ГмбХ») о признании банковской гарантии прекратившей действие,  

при участии в судебном заседании представителей: 

от Linde Engineering Dresden GmbH - представитель Безбородов А.Ю. по доверенности от 22.02.2013 сроком действия 3 года, представитель Самойлов Е.Ю. по доверенности от 22.02.2013 сроком действия 3 года,

от открытого акционерного общества «Мостострой-11» - представитель Айсин Р.Р. по доверенности №  52 от  18.02.2013 сроком действия до 31.12.2013,

от ХАНТЫ-МАНСКИЙСКОГО БАНКА ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА  - представитель не явился,

установил:

Открытое акционерное общество «Мостострой-11» (далее – ОАО «Мостострой-11») 19.02.2013 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ответчикам - ХАНТЫ-МАНСИЙСКОМУ БАНКУ ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ в лице его филиала в г.Тюмени (далее – ОАО ХАНТЫ-МАНСКИЙСКИЙ БАНК) и Linde Engineering Dresden GmbH (далее также – Линде Инжиниринг Дрезден ГмбХ) о признании банковской гарантии от 17.12.2012 № 05-08/71, выданной по договору о выдаче банковской гарантии от 17.12.2012 № 05-08/71, соглашению о предоставлении заранее данного акцепта от 17.12.2012, гарантийному письму возврата авансового платежа от 23.08.2012, прекратившей действие, в связи с исполнением обязательств на сумму, превышающую сумму выплаченного аванса.

Одновременно ОАО «Мостострой-11»  обратилось с заявлением о принятии обеспечительных мер в виде запрета ОАО ХАНТЫ-МАНСКИЙСКИЙ БАНК  исполнять требования Linde Engineering Dresden GmbH или иных лиц в случае уступки им соответствующих прав об уплате денежных сумм по банковской гарантии от 17.12.2012 № 05-08/71, до вступления в законную силу судебного решения по настоящему делу (л.д. 15-18).

Заявление о принятии обеспечительных мер со ссылками на статьи 90-92 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) мотивировано тем, что непринятие данных мер может привести к причинению заявителю значительного ущерба, существует необходимость обеспечения баланса интересов сторон.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2013 по делу №А70-1572/2013 заявление ОАО «Мостострой-11» о принятии мер по обеспечению иска удовлетворено. Суд запретил ОАО ХАНТЫ-МАНСКИЙСКИЙ БАНК исполнять требования Linde Engineering Dresden GmbH или иных лиц в случае уступки им соответствующих прав об уплате им денежных сумм по банковской гарантии от 17.12.2012 №05-08/71 до вступления в законную силу судебного решения по настоящему делу.

           Возражая против вынесенного судом определения от 21.02.2013 об обеспечении иска по делу №А70-1572/2013, Linde Engineering Dresden GmbH в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на необоснованность принятия судом названных мер. При этом ответчик указывает, что обеспечительные меры приняты по иску, который основан на споре сторон об исполнении обязательств по контракту. Обоснование исковых требований исполнением ОАО «Мостострой-11» обязательств по контракту на сумму, превышающую сумму аванса, неправомерно, поскольку в силу статьи 370 ГК РФ, пункта b статьи 2 Унифицированных правил МТП для платежных гарантий (Публикация Международной Торговой Палаты № 458) банковская гарантия является независимым от основного обязательства способом обеспечения обязательств. Требования ОАО «Мостострой-11» фактически направлены на признание в судебном порядке исполненными обязательства по контракту, однако, установление данных обстоятельств подлежит разрешению в соответствии с законодательством Швеции в Арбитражном институте Торговой палаты города Стокгольма (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce), поскольку контракт полностью регулируется  действующим законодательством Швеции (п.37.1), и в п.п.37.2 – 37.3 контракта имеется арбитражная оговорка. Linde Engineering Dresden GmbH считает иск предъявленным ОАО «Мостострой-11» исключительно с целью неправомерного лишения Linde Engineering Dresden GmbH возможности воспользоваться согласованным в контракте способом обеспечения  требований к истцу о возврате части уплаченного ему Linde Engineering Dresden GmbH авансового платежа. В связи с этим принятые обеспечительные меры не обеспечивают баланса интересов сторон, а с учетом отсутствия предоставленного встречного обеспечения со стороны истца (в порядке статьи 94 АПК РФ) нарушают права и законные интересы Linde Engineering Dresden GmbH и причиняют ему значительный имущественный ущерб.  Непринятие обеспечительных мер не может причинить значительный ущерб истцу - ОАО «Мостострой-11», поскольку он вправе обратиться в компетентный международный коммерческий арбитраж для установления факта надлежащего или ненадлежащего исполнения своих обязательств по контракту и предъявления требований об оплате выполненных работ и возмещения убытков в соответствии с условиями контракта и нормами применимого действующего законодательства Швеции. Непринятие обеспечительных мер не могло и не может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта по делу №А70-1572/2013, поскольку таким актом, как считает ответчик, должно неизбежно стать определение суда первой инстанции об оставлении искового заявления ОАО «Мостострой-11» без рассмотрения на основании пункта 5 части 1 статьи 148 АПК РФ.

До начала  заседания суда апелляционной инстанции от Linde Engineering Dresden GmbH поступили письменные ходатайства о приобщении к материалам дела для сведения суда апелляционной инстанции документов, с которыми в рамках рассматриваемого дела Linde Engineering Dresden GmbH обратилось в апреле 2013г. к суду первой инстанции: копии ходатайства от 05.04.2013 об оставлении искового заявления без рассмотрения и отмене обеспечения иска; копии объяснений (в порядке статьи 81 АПК РФ) от 19.04.2013. 

            Истец - ОАО «Мостострой-11» и ответчик - ОАО ХАНТЫ-МАНСКИЙСКИЙ БАНК представили письменные отзывы, в которых просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения,  определение суда - без изменения. ОАО ХАНТЫ-МАНСКИЙСКИЙ БАНК также ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель ОАО ХАНТЫ-МАНСКИЙСКИЙ БАНК, извещенного надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика - Linde Engineering Dresden GmbH поддержали ходатайства о приобщении названных выше документов, представитель ОАО «Мостострой-11» в удовлетворении ходатайств возражал.

Рассмотрев ходатайства и установив, что документы, о приобщении копий которых для сведения суда апелляционной инстанции просит ответчик - Linde Engineering Dresden GmbH, действительно поступили в материалы дела в суд первой инстанции в апреле 2013г., что подтверждается информацией в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ в сети «Интернет» в карточке дела №А70-1572/2013, суд апелляционной инстанции ходатайства удовлетворил и представленные копии процессуальных обращений ответчика приобщил к имеющимся в распоряжении суда материалам дела.

Представители ответчика - Linde Engineering Dresden GmbH поддержали апелляционную жалобу с учётом своих письменных объяснений, просят определение суда отменить, в удовлетворении заявления истца о принятии обеспечительных мер отказать.  Пояснили, что обеспечительные меры не связаны с предметом спора и его существом. Меры несоразмерны требованию. Отсутствует необходимость в применении и сохранении мер, их отмена не приведет к невозможности исполнения судебного акта и причинению ущерба. При принятии обеспечительных мер суд не располагал текстом банковской гарантии. Гарантия оформлена для возврата авансового платежа, получив денежные средства по гарантии ответчик  - Linde Engineering Dresden GmbH вернёт себе лишь часть суммы авансового платежа, уплаченного истцу.  Если истец считает, что работы выполнены и не оплачены, то вправе обратиться за взысканием соответствующих сумм в судебном порядке. Кроме того, ОАО «Мостострой-11» не является участником отношений по банковской гарантии, поэтому не имеет права требовать прекратить отношения по ней между ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКИЙ БАНК  и  Linde Engineering Dresden GmbH. 

Представитель ОАО «Мостострой-11» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что если обеспечительные меры не принять, то истцу будет причинен ущерб, так как ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКИЙ БАНК выплатит Linde Engineering Dresden GmbH денежные средства по банковской гарантии, а ОАО «Мостострой-11» затем в порядке регресса должно будет выплатить средства банку.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу Linde Engineering Dresden GmbH, письменные отзывы неё, поступившие от ОАО «Мостострой-11» и ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКИЙ БАНК, выслушав явившихся представителей ответчика -Linde Engineering Dresden GmbH и истца - ОАО «Мостострой-11», суд апелляционной инстанции считает обжалуемое определение суда первой инстанции от 21.02.2013 подлежащим отмене, заявление ОАО «Мостострой-11» о принятии обеспечительных мер в виде запрета ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКИЙ БАНК исполнять требования Linde Engineering Dresden GmbH или иных лиц в случае уступки им соответствующих прав об уплате  денежных сумм по банковской гарантии от 17.12.2012 № 05-08/71 - не подлежащим удовлетворению.

         Требуя в исковом заявлении признать банковскую гарантию прекратившей действие, ОАО «Мостострой-11» в обоснование этого требования ссылается на выполнение  им (подрядчиком) для заказчика - Linde Engineering Dresden GmbH  по контракту №051 2МD6900 от 11.08.2010 основного обязательства (работ) на сумму, превышающую сумму выплаченного аванса.

           В заявлении о принятии обеспечительных мер истец указал, что в случае непринятия мер до рассмотрения судом вопроса о законности заявленного требования о признании банковской гарантии прекратившей действие, она будет исполнена банком, денежные средства будут выплачены бенефициару, а затем со счета истца (принципала) в безакцептном порядке будут необоснованно списаны денежные средства в размере 5 318 688,17 евро, и их возврат может быть сопряжен с длительными затратами времени или станет невозможным. Истец считает, что выплата суммы гарантии бенефициару будет означать для  ОАО «Мостострой-11» лишение его имущества (денег) в размере 5 318 688,17 евро.

        Удовлетворяя заявление истца и принимая просимые им меры обеспечения иска, суд первой инстанции в обжалуемом определении от 21.02.2013 признал, что заявленные обеспечительные меры напрямую связаны с предметом спора, и непринятие этих мер сделает невозможным удовлетворение исковых требований по существу, поскольку после выплаты банком в пользу бенефициара действие  банковской гарантии будет прекращено по причине выплаты. Суд также указал, что заявленная истцом мера обеспечивает фактическое исполнение решения суда в случае удовлетворения иска. Кроме того, суд признал, что поскольку выплата банком бенефициару автоматически влечет последующую безакцептную выплату самим истцом всей суммы гарантии, и поскольку истец ссылается на исполнение им обязательства, обеспеченного гарантией, в пользу бенефициара, то принимаемые меры действительно направлены на предотвращение значительного ущерба заявителю, так как речь может идти о двойном имущественном предоставлении бенефициару за счет истца вопреки существу обязательства (сначала непосредственно в рамках обеспеченного обязательства, а затем опосредованно путём последующего безакцептного списания со счетов истца гарантом в связи с оплатой суммы гарантии).

           Однако суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении определения от 21.02.2013 и принятии мер, о которых просил истец, суд первой инстанции не учёл следующее.

          Обеспечительные меры допускаются в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (часть 2 статьи 90 АПК РФ).

 Обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, и для их принятия не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу. Однако  обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения.

             В качестве обеспечительной меры допускается запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (пункт 2 части 1 статьи 91 АПК РФ).

Суд, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, должен оценивать, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК РФ (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 №55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер»).

 По правилам статей 90, 92 АПК РФ при подаче заявления о принятии обеспечительных мер заявитель должен аргументировать необходимость их принятия и привести доказательства, подтверждающие наличие реальной угрозы невозможности исполнения