Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2013 по делу n А70-364/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 мая 2013 года

                                            Дело №   А70-364/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  22 мая 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 мая 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Зиновьевой Т.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3066/2013) открытого акционерного общества Банк «ОТКРЫТИЕ» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2013 по делу № А70-364/2013 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества Банк «ОТКРЫТИЕ» (ОГРН 1037711013295, ИНН 7744003399)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании постановления от 25.12.2012 № А12/281-02 о привлечении к административной ответственности,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Открытое акционерное общество Банк «ОТКРЫТИЕ» (далее по тексту – ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ», общество, заявитель, Банк) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – Тюменское УФАС России, антимонопольный или административный орган, заинтересованное лицо) от 25.12.2012 № А12/281-02 о привлечении к административной ответственности.

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» требований в полном объеме.

При этом арбитражный суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и соблюдении антимонопольным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности. Доводы заявителя о малозначительности совершенного административного правонарушения арбитражным судом также отклонены.

Не согласившись с принятым решением, ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» указывает, что ни протокол об административном правонарушении, ни оспариваемое постановление не содержат информации о том, с какого расстояния текст спорной рекламы является нечитаемым и не воспринимаемым с точки зрения обычного потребителя, не указано, какая часть текста рекламы и в каком объёме была утрачена (искажена), равно как и не зафиксированы погодные условия, при которых был установлен факт нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», что являемся нарушением статей 28.2, 29,10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Податель апелляционной жалобы также указывает, что ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» не причинило вреда интересам граждан, общества и государства, реклама не обманывала ожидания потребителей и не создавала у них иллюзорное представление о своих финансовых возможностях. Доказательством этого служит отсутствие жалоб со стороны потребителей рекламы в адрес Тюменского УФАС России.

Более того, как указывает податель апелляционной жалобы, ранее в арбитражных судах рассматривались аналогичные споры с участием ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ». Каждый раз суды, рассматривая дело, отмечали, что нарушения со стороны Банка Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» являются малозначительными, не носят существенной угрозы охраняемым общественным интересам (постановление Четырнадцатого апелляционного арбитражного суда от 06.09.2011 по делу № А44-2534/2011; решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 02.10.2012 по делу № A38-4639/2012). В этой связи арбитражный суд при рассмотрении настоящего спора, придя к выводу о том, что совершенное ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» административное правонарушение не содержит признаков малозначительности, нарушил единообразие применения норм материального права.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Тюменское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1037711013295, его место нахождения г. Москва, ул. Тимура Фрунзе, 11, стр. 13, законный представитель – председатель Правления Заблоцкий В.В. Банк осуществляет свою деятельность, в том числе, через Тюменский филиал, расположенный по адресу г. Тюмень, ул. Одесская, д. 63/2, 63/4.

01.04.2012 в целях рекламирования своих услуг по кредитованию Банк разместил рекламную конструкцию (призматрон 3 x 4 м.) по адресу: г. Тюмень, ул. Холодильная, возле дома 71 «а», напротив магазина «Лапландия», под заголовком: «Открытие банк, Кредит на сезонные хлопоты». Надпись выполнена крупным шрифтом; в рекламе размещена фотография банок с красками разных цветов и малярные кисти, под изображением расположена надпись: «от 14,9 % минут», выполненная крупным шрифтом; под указанной надписью на белом фоне расположен текст, выполненный мелким шрифтом серого цвета, а затем вновь крупная надпись, читаемая как: «тел.: 692-128 ореnbank.ru».

Посчитав, что текст данной рекламы не отвечает требованиям части 7 статьи 5, части 1, пункта 2 части 2 и части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», комиссией Тюменского УФАС России принято решение от 20.08.2012 № Р12/55-03 о признании рекламы ненадлежащей. Решение в установленном порядке не оспорено и вступило в законную силу (т. 1, л.д. 64-72).

Кроме того, 12.11.2012 Управлением по данному факту в отношении ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» составлен протокол об административном правонарушении № А12/281, где действия Банка квалифицированы административным органом как подпадающие под признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 1, л.д. 59-60).

25.12.2012 по результатам рассмотрения протокола и приложенных к нему материалов заместителем руководителя Тюменского УФАС России вынесено постановление № А12/281-02 о привлечении ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. (т. 1, л.д. 48-54).

Полагая, что указанное постановление вынесено незаконно, а потому подлежит отмене, ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

11.03.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из пункта 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В силу пункта 6 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», финансовая организация - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг;

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

На основании приведенных выше норм права ОАО Банк «ОТКРЫТИЕ» является кредитной, финансовой организацией, осуществляющей финансовые, банковские услуги.

Как следует из статьи 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу пункта 1 и 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»

1) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

4) ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в пункте 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (пункт 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

Тюменским УФАС России правильно установлено, что реклама, размещенная Банком на рекламной конструкции (призматрон 3x4) по адресу: г. Тюмень, ул. Холодильная, возле дома 71 «а», напротив магазина «Лапландия», является рекламой банковских услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Как следует из части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна:

1) содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора;

2) умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, подтверждается материалами дела, в том числе актом осмотра наружной рекламы от 11.04.2012 и приложенной к нему фототаблицей (т. 2, л.д. 107-115), спорная реклама представляет собой следующее: «Открытие банк, Кредит на сезонные хлопоты». Надпись выполнена крупным шрифтом; в рекламе размещена фотография банок с красками разных цветов и малярные кисти, под изображением расположена надпись: «от 14,9 % минут», выполненная крупным шрифтом; под указанной надписью на белом фоне расположен текст, выполненный мелким шрифтом серого цвета, а затем вновь крупная надпись, читаемая как: «тел.: 692-128