Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 по делу n А46-27036/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Обращаясь с иском о взыскании упущенной выгоды ООО «Сибирская земля» ссылалось на то, что оно было отстранено от участия в конкурсе незаконно, а в случае своего участи в конкурсе и правильного присвоения Администрацией баллов участникам конкурса по каждому из критериев, истец оказался бы победителем и именно с ним был бы заключен контракт.

Эти  обстоятельства полностью подтверждаются материалами дела.

Действительно, как усматривается из решения УФАС по Омской области от 24.09.2009 № 03-10.1/128-2009 Администрацией при оценке и сопоставлении заявок на участие в открытом конкурсе нарушены требования части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов, а именно единой комиссией допущено округление расчетных показателей, что привело к присвоению одинаковых баллов участникам размещения заказа, сделавших разные предложения об условиях исполнения контракта.

Управление констатировало необходимость дробного присвоения баллов в ситуации наличия двух лучших предложений из четырех.

Управление констатировало указанную необходимость в отношении следующих критериев:

- цена контракта;

- срок выполнения работ;

- срок предоставления гарантий качества;

- квалификация участника.

Из части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов следует, что оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Пунктом 11 информационной карты (приложение 1 к конкурсной документации) установлено, что балл участников конкурса по каждому критерию рассчитывается по формуле: Бn = Аn * Кn, где Б – бал участника конкурса, n – порядковый номер критерия, А – число в диапазоне от 1 до 3 в зависимости от предложенных условий, К – коэффициент весомости данного критерия.

Балл по каждому критерию присваивается пропорционально выгодности предложенных участниками размещения заказа условий исполнения контракта.

Так, участниками размещения заказа предложена следующая цена контракта: ООО «Сибирская земля» - 500 681 руб. 38 коп., ООО «Сфера» - 938 777 руб. 58 коп., ООО «Национальный земельный фонд» - 1 020 000, ГП «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства» - 1 208 241 руб.

По итогам оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, ООО «Сибирская земля» за предложение в 500 681 руб. 38 коп. получило по критерию «цена контракта» 3 балла и с учетом коэффициента весомости данного критерия (0,4) набрало 1,2 балла.

При этом, ООО «Сфера» за предложение в 938 777 руб. 58 коп. также получило по критерию «цена контракта» 3 балла и с учетом коэффициента весомости данного критерия (0,4) набрало 1,2 балла.

Суд отмечает, что данный критерий имел наивысший коэффициент весомости (том 1 лист дела 41).

То есть, при разнице предложений в размере 438 096 руб. 20 коп., единой комиссией каждому из участников присвоено по 3 балла, без учета пропорциональности выгоды предложений этих участников.

Суд апелляционной инстанции считает, что при соблюдении Администрацией порядка присвоения баллов ООО «Сибирская земля» набрало бы максимальное количество баллов, и заявке этого лица был  бы присвоен первый номер.

Оценив и сопоставив заявки на участие в открытом конкурсе, поступившие от ООО «Сибирская земля», ООО «Сфера» и ГП «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства» суд апелляционной инстанции установил следующее:

Как указано выше, участниками размещения заказа предложены следующие цены контракта: ООО «Сибирская земля» - 500 681 руб. 38 коп., ООО «Сфера» - 938 777 руб. 58 коп., ООО «Национальный земельный фонд» - 1 020 000, ГП «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства» - 1 208 241 руб.

То есть минимальная предложенная цена контракта составила 500 681 руб. 38 коп., максимальная 1 208 241 руб., в свою очередь средняя цена предложения, за которую могли бы быть присвоены 2 балла,  составила 854 461 руб. 19 коп. ((1 208 241 руб. + 500 681 руб. 38 коп.) / 2).

Учитывая порядок присвоение баллов пропорционально выгодности предложенных условий контракта, ООО «Сибирская земля», предложившее минимальную цену, получило бы 3 балла, ГП «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства», приложившее максимальную цену – 1 балл, лицо, предложившее среднюю стоимость контракта – 2 балла.

Поскольку ООО «Сфера» предложило стоимость контракта в размере 938 777 руб. 58 коп., оно  должно было бы получить 1,82 балла (854 461 руб. 19 коп./938 777 руб. 58 коп. х 2 балла).

ООО «Национальный земельный фонд»  со своей стоимостью (854 461 руб. 19 коп./1 020 000 х 2 балла) должен был получить 1,67 баллов без коэффициента весомости.

Таким образом, ООО «Сфера» за предложение в 938 777 руб. 58 коп. должно было получить по критерию «цена контракта» с учетом коэффициента весомости данного критерия 0,73 балла (1,82 * коэффициент весомости критерия (0,4)).

Тогда как ООО «Сибирская земля» по этому критерию должен был получить и получил 1,2 балла.

В целях определения возможного победителя сопоставление заявок других двух участников (ООО «Национальный земельный фонд», ГП «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства»), поскольку из протоколов оценки и сопоставления заявок со всей очевидностью следует, что их предложения не позволяли указанным лицам претендовать на победу в конкурсе.

По критерию «срок выполнения работ» предложение истца также было лучшим, поэтому  дополнительного определения балла по этому критерию суду не требовалось.

По критерию «срок предоставления гарантий качества» условия, предложенные двумя лидерами конкурса, были одинаковыми.

По критерию «квалификация участника» у антимонопольного органа отсутствовала компетенция в отношении определения правильности оценки и сопоставления заявок, поскольку согласно пункту 1 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при проведении проверок не подлежат проверке результаты оценки заявок на участие в конкурсе по критерию, указанному в пункте  1.1 части 4 статьи 28 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами» суд вправе дать оценку ненормативному правовому акту даже в том случае, если он не оспаривался в суде.

Поэтому суд исходит из  баллов, присвоенных по данному критерию Администрацией при первоначальном сопоставлении заявок.

Таким образом, суммарный балл заявок при первоначальном сопоставлении даже без учета корректировки по сроку выполнения работ в связи с корректировкой  по цене контракта для ООО «Сибирская земля» составил бы 2,6 балла (0,6 + 0,6 + 0,2 + 1,2), в то время как ООО «Сфера» получило бы 2,33 балла (0,6 + 0,6 + 0,4 + 0,73).

При указанных обстоятельствах заявке ООО «Сибирская земля» следовало присвоить первый номер и данное лицо со всей очевидностью стало бы победителем конкурса, если бы его не сняли с этого конкурса.

Вывод о том, что ООО «Сибирская земля» является, участником конкурса, заявке которого следовало присвоить первый номер, а заявке ООО «Сфера» - второй, также изложен и в определении УФАС по Омской области от 06.10.2009 об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении (том 1 листы дела 76-78).

Вопреки утверждению суда первой инстанции о том, что вероятный победитель конкурса (в случае, если бы право истца не было нарушено федеральным и местным органами) является неизвестным, суд вправе в пределах своей компетенции установить лицо, заявке которого следовало бы присвоить первый номер на основании представленных в дело доказательств.

Это подтверждено и сложившейся судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 № 7171/10 по делу № А24-1694/2009).

Поскольку ООО «Сибирская земля» не стало победителем конкурса из-за действий и Управления и Администрации и поскольку именно действия обоих ответчиков привели к тому, что истец утратил возможность получить доход, на который он был вправе рассчитывать, следует признать, что между неполучением истцом дохода, на который он был вправе рассчитывать, и действиями ответчиков имеется причинная связь.

Если бы Администрация оценила и сопоставила заявки надлежащим образом при первоначальной оценке, истец бы стал победителем.

Если бы  Управление не воспрепятствовало  участию истца при повторной надлежащей оценке, он также стал бы победителем.

Таким образом, факт причинения вреда ООО «Сибирская земля» действиями ответчиков доказан.

Неверный порядок присвоения баллов при оценке и сопоставлении заявок на участие в открытом конкурсе установлен судом апелляционной инстанции, незаконность снятия  истца с конкурса, осуществленного УФАС, подтверждена  вступившим в законною силу судебным актом.

Поэтому вина в том, что ООО «Сибирская земля» не стало победителем в открытом конкурсе лежит на Администрации и УФАС.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что между действиями ответчиков и причиненным истцу вредом существует вероятностная связь. Суд посчитал, что в случае победы истца при рассмотрении заявок, невозможно утверждать, что ООО «Сибирская земля» выполнило бы предусмотренные контрактом работы.

Данный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции признает ошибочным.

В силу пункта 3 статьи 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются,  а  обратное подлежит доказыванию.

Между тем, каких-либо доказательств, направленных на то, что ООО «Сибирская земля» не могло исполнить контракт в случае признания победителем конкурса, ни Администрацией, ни УФАС не представлено, каких-либо ходатайств, направленных на установление данного обстоятельства ответчики в суде первой инстанции не заявляли.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела не предлагал истцу дополнительно раскрыть наличие у него возможностей для выполнения контракта.

Наоборот, истцом предприняты все меры, направленные на получение выгоды.

В настоящем случае такими мерами являются участие ООО «Сибирская земля» в открытом конкурсе, предоставление заявки на участие, обращение с жалобой на действия единой комиссии, оспаривание решения и предписания УФАС.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ неполученные доходы – это доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Понятие обычных условий гражданского оборота уже само по себе содержит в своей основе добросовестность этого оборота, то есть также содержит в себе презумпцию добросовестности.

Если лицо участвует в конкурсе, предполагается, что оно будет исполнять соответствующий контракт.

Если же у него в обычае не исполнять контракты, то ответчики вправе представить соответствующие доказательства.

По расчету истца доход, который могло бы получить ООО «Сибирская земля» если бы стало победителем конкурса составил бы 270 891 руб. 50 коп. (500 681 руб. 38 коп. (цена контракта) – 199 749 руб. (затраты истца) – 30 010 руб. 88 коп. (налоги)).

Суд первой инстанции не принял в качестве доказательств расчетный  размер затрат истца и  указал, что представленная смета не подтверждает факта затрат ООО «Сибирская земля» именно такой суммы при выполнении работ по открытому конкурсу на проведение кадастровых работ.

Однако она и не может подтверждать факт затрат, поскольку контракт истцом не выполнялся по вине ответчиков.

Затраты истца в будущем могут быть исключительно расчетными.

Из содержания сметы (том 1 лист едал 14) усматривается, что в затраты истцом включены стоимость подготовительных работ, составление схемы земельного участка, работ, связанных с межеванием земель, транспортные расходы, налоги и отчисления.

Истец раскрыл свои предполагаемые затраты с указанием их стоимости.

При этом ответчики каких-либо возражений относительно затрат, указанных в смете не представили, так же как не представили и доказательств того, что указанные в смете расценки не соответствуют сложившимся на рынке ценам (выше, чем указано).

Суд первой инстанции  при наличии у него сомнений не предлагал истцу дополнительно обосновать приведенный расчет.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о не подтверждении истцом факта несения затрат противоречит принципам равноправия и состязательности сторон (статьи 8 и 9 АПК РФ) и умаляет процессуальные права истца по сравнению с ответчиками.

Расчет размера упущенной выгоды, осуществленный истцом, судом проверен, является правильным.

Кроме того, по смыслу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006 суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков при доказанности факта причинения убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Поскольку представляется очевидным, что истец не мог принять участие в конкурсе, не преследуя имущественной выгоды, факт причинения ему убытков незаключением с ним контракта является доказанным.

Поэтому размер убытков подлежит установлению судом с учетом доводов и возражений сторон, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Таким образом, исковые требования истца о взыскании с ответчика упущенной выгоды в размере 270 891 руб. 50 коп. подлежат удовлетворению.

Выводы суда первой инстанции о ненадлежащем способе защиты права в связи с тем, что ООО «Сибирская земля» не оспаривало заключенный по результатам открытого конкурса контракт, само размещение заказа, а также не заявляло требований о понуждении Администрации заключить контракт с ним не могут служить основанием для отказа в иске.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ в своих актах (например, постановление Конституционного Суда РФ от 21.05.2013 № 10-П, постановления от 14 июля 2005 года N 8-П, от 26 декабря 2005 года N 14-П, от 25 марта 2008 года N 6-П и др.), право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, а также международно-правовыми актами, являющимися