Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 по делу n А46-31387/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на вентиляцию в части предусмотренного проектом оборудования, привели к увеличению сроков поставки указанного оборудования, в связи с чем просил продлить срок исполнения договора до 22.11.2011 (т. 2 л.д. 49).

Из письма от 29.11.2011 № 113 истца в адрес ответчика следует, что срок выполнения объёмов работ был перенесён на 22.11.2011 (т. 2 л.д. 9).

Ответчик, как следует из материалов дела,  обращался к истцу с письмами от 27.10.2011 № 63  от 17.11.2011 № 64 (т. 2 л.д. 1-2), в которых указывал, что истцом в нарушение пункта 5.3.1. договора субподряда проектная документация передана 01.10.2011 (вентиляция ДКБ № 2), 21.10.2011 (оборудование), а также  отсутствует окончательное проектное решение по системе вентиляции, не устранены замечания по проекту, выявленные специалистами  ответчика.

В данных письмах ответчик  также поставил истца в известность о продлении срока выполнения работ до 25.12.2011.

В своих отзывах на исковое заявление и апелляционную жалобу муниципальный заказчик также указал, что  из протоколов оперативных совещаний от 24.11.2011 и 01.12.2011, проводимых в БУЗОО «ГДКБ № 2 им. В.П. Бисяриной» отмечалось о необходимости выдачи подрядчику окончательных  решений по объёмам и видам работы по ремонту вентиляционных систем поликлиники.

Из отзывов заказчика усматривается кроме этого, что внесение корректировок в проектную документацию повлияло на срыв сроков начала выполнения работ по приточно-вытяжной вентиляции, было принято решение о заключении с истцом дополнительного соглашения № 1 от 30.11.2011 к контракту, по которому сроки продлены до 31.12.2011 и согласован новый график выполнения работ.

 Таким образом, из материалов дела следует, что по состоянию на 17.11.2011, когда ответчик в очередной раз сообщил истцу о нарушении условий пункта 5.3.1. договора субподряда, передаче не в полном объёме проектной документации, отсутствии окончательного проектного решения по системе вентиляции, факт которого подтверждается и муниципальным заказчиком, ответчик не располагал всей необходимой проектной документацией для выполнения работ по договору.

В протоколах оперативных совещаний по вопросам капитального ремонта с участием представителей истца от 24.11.2011, от 01.12.2011 (т. 2 л.д. 77-79) отражено, что приняты решения о выдаче подрядчику  окончательного решения по объёмам и видам работы по ремонту вентиляционных систем поликлиники сначала до 28.11.2011, затем до 05.12.2011.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что на дату 01.12.2011 подрядчику (истцу) по контракту ещё не было передано окончательное решение по объёмам и видам работ по ремонту вентиляционных систем поликлиники, и как следствие подтверждает то, что ответчик не располагал всей необходимой проектной документацией для выполнения работ к сроку до 31.10.2011.

 Материалами дела подтверждается и то, что ответчик  поставил в известность истца о продлении срока выполнения работ до 25.12.2011 по причине как раз отсутствия у него полного пакета проектной документацией для выполнения работ.

  При этом следует отметить, что непредставление истцом ответчику полного пакета проектной документации в силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ предоставляет ответчику как субподрядчику право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

   Относительно доводов жалобы истца о том, что дополнительного соглашения по увеличению сроков выполнения работ между генподрядчиком и субподрядчиком не было заключено, отмечает следующее.

  Как указывалось выше, истец сам указывал муниципальному заказчику о том, что изменения, внесённые 17.10.2011 в проектную документацию на вентиляцию в части предусмотренного проектом оборудования, привели к увеличению сроков поставки указанного оборудования, в связи с чем просил муниципального заказчика продлить срок исполнения договора до 22.11.2011 (письмо от 30.10.2011), а в своём письме от 29.11.2011 № 113 в адрес ответчика указал о переносе срока выполнения объёмов работ на 22.11.2011 и просил принять меры к окончанию работ до 01.12.2011.

Учитывая, что выполнение ответчиком работ по договору субподряда вытекает из обязательства самого истца как подрядчика по контракту,  следует отметить, что дополнительным соглашением № 1 от 30.11.2011 к контракту, в котором начальным сроком окончания работ была определена дата 01.12.2011, была изменена дата окончания работ до 31.12.2011.

 Как следует из отзыва третьего лица (муниципального заказчика),  внесение корректировок в проектную документацию повлияло на срыв сроков начала выполнения работ по приточно-вытяжной вентиляции.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Анализ представленных в дело доказательств позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что допущенная ответчиком просрочка в сдаче работ 21.12.2011, а не 31.10.2011, как установлено договором субподряда,  стала возможной прежде всего по причине неисполнения самим истцом принятых по договору субподряда обязательств, а именно: передаче ответчику при заключении договора проектной документации.

 Истец не обеспечил ответчику условий для завершения работ в установленный договором срок 31.10.2011.

Между тем, ответчик со своей стороны не бездействовал, информировал истца о необходимости представления проектной документации в полном объёме.

Поэтому доводы жалобы истца о том, что по договору (пункт 5.1.13.) в обязанности ответчика входит извещать генподрядчика обо всех обстоятельствах, затрудняющих или делающих невозможным исполнение своих обязательств по договору в течение двух дней с момента их возникновения, однако данные извещения в адрес истца не поступали, являются несостоятельными.

  В условиях, когда истец сам нарушил условие договора субподряда о своевременной передаче ответчику проектной документации, ответчик не может считаться просрочившим обязательство, соответственно, нести гражданско-правовую ответственность в виде выплаты истцу договорной неустойки за просрочку выполнения работ по договору субподряда.

Суд апелляционной инстанции считает, что истец не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ, если он сам не исполнил своевременно своё обязательство по предоставлению проектной документации, необходимой для выполнения субподрядчиком работ и без которой ответчик не имел возможности исполнить свои обязательства в установленный договором срок.

Доводы жалобы истца о том, что ответчик не предоставил акты выполненных работ (формы КС-2 и КС-3) на последние виды выполненных работ, не принимаются.

Из материалов дела следует, что письмом от 21.12.2011 № 66 ответчик направил истцу акт формы КС-2 и справку формы КС-3 и просил принять работы, оплатить оставшуюся сумму по договору (т. 2 л.д. 5).

 Согласно акту и справке № 443 от 21.12.2011, подписанных ответчиком, стоимость работ составляет 525 497 руб. 53 коп. (т. 1 л.д. 112-114, 118).

Кроме этого, истец также заявил требование о взыскании неустойки в размере 2 235 000 руб. со ссылкой на пункт 5.1.12. договора субподряда.

 Пунктом 5.1.12. договора предусмотрено, что субподрядчик обязан устранять выявленные генподрядчиком в процессе выполнения работ недостатки в течение 10 дней с момента получения уведомления.

 В соответствии с пунктом 7.3. договора субподряда субподрядчик уплачивает в случае не устранения дефектов и (или) недостатков в порядке и сроки, установленные настоящим договором – неустойку в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки выполнения обязательств.

12 января 2012 года с участием сторон спора составлен акт по результатам осмотра приточно-вытяжной вентиляции и выявлено, что монтажные работы выполнены некачественно, необходимо устранить замечания, перечисленные в акте (т. 1 л.д. 32).

23 апреля 2012 года с участием сторон спора составлен акт, в котором также указано о некачественном выполнении работ, необходимости устранить замечания, перечисленные в акте (т. 1 л.д. 34).

 Из материалов дела следует, что истец направил ответчику претензию от 17.01.2012 № 116 об устранении замечаний по выполненным работам (т. 1 л.д. 10-11) и письмо от  24.04.2012 № 110, в котором указал, что работы выполнены не в полном объёме, вся исполнительная документация не передана (т. 1 л.д. 13), при этом в отличие от содержания претензии в данном письме не конкретизировано, какие именно работы не выполнены в полном объёме.

Данные письма истца получены ответчиком 24.01.2012 и  03.05.2012, соответственно (т. 1 л.д. 12, 14).

Истец, ссылаясь на пункт 5.1.12. договора субподряда, указывает в апелляционной жалобе, что фактически сроки устранения 29.02.2012 и 26.06.2012, тогда как  в расчёте размера неустойки (т. 1 л.д. 9) производит расчёт неустойки по письму от 24.04.2012 до 13.09.2012, считая, что на эту дату недостатки не устранены.

Данное требование истца также является необоснованным в силу следующего.

Исходя из толкования условий договора субподряда (пунктов 5.1.1.12., 7.3.) в их взаимосвязи друг с другом истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика пени за не устранение недостатков в установленный срок (10 дней с момента получения уведомления истца) в процессе выполнения работ.

            Как следует из материалов дела, ответчик сдал истцу работы 21.12.2011.

Более того, 30 декабря 2011 года истец расторг с третьим лицом (муниципальным заказчиком) контракт, указав об его исполнении (т. 2 л.д. 31). Муниципальный заказчик произвёл расчёты за выполненные ремонтные работы на сумму 16 506 629 руб. 40 коп.

            Апелляционный суд считает, что поскольку 30.12.2011 истец расторг контракт ввиду его исполнения в полном объёме, то ответчик со своей стороны по договору субподряда также выполнил все работы к этой дате.

             Учитывая прекращение действия договора субподряда 31.12.2011 и выставление ответчику претензий об устранении замечаний по уже выполненным работам после прекращения этого договора, суд апелляционной инстанции расценивает предъявление истцом ответчику подобных претензий по качеству работ в течение гарантийного срока, установленного в разделе 6 договора субподряда, и в порядке статьи 724 ГК РФ.

            В соответствии с положениями статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

            На основании статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункты 1.3.).

            В соответствии с пунктом 6.4. договора субподряда при обнаружении генподрядчиком в течение гарантийного срока дефектов и(или) недостатков, генподрядчик обязан сообщить об этом субподрядчику в письменной форме, а субподрядчик обязан не позднее 5-ти дней со дня получения письменного извещения направить своего полномочного представителя для составления и подписания акта о выявленных дефектах и(или) недостатках, в котором сторонами согласовываются сроки их устранения.

            В акте от 12.01.2011 установлен сроки устранения недостатков до 20.01.2012, а в акте от 23.04.2012 такой срок отсутствует.

            Исходя из сказанного требование истца со ссылкой на пункты 5.1.12., 7.3. договора субподряда неправомерно.

            При этом суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

            В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает, что  работы по устранению замечаний по акту от 12.01.2012 выполнены, о чём истец уведомл1н письмом от 18.01.2012.

            В материалы дела представлены копии акта от 18.01.2012, составленного со ссылкой на акт от 12.01.2012, и письма ответчика от 18.01.2012 № 002 в адрес истца (т. 1 л.д. 84-85), в котором ответчик уведомил истца об устранении замечаний в полном объёме.

            Относительно акта от 23.04.2012 ответчик указывает в отзыве со ссылкой на акт от 26.06.2012 (т. 1 л.д. 83), что фактически комиссией были выявлены не замечания, а необходимые дополнительные работы, которые не предусмотрены проектом. После рассмотрения возражений ответчика на указанный акт, третье лицо согласилось с тем, что данные работы являются дополнительными  и указанные замечания сняты без устранения.

            Третье лицо также в своём отзыве на жалобу указывает со ссылкой на статью 724 ГК РФ, что в акте от 12.01.2012 были указаны замечания по работам в части приточно-вытяжной вентиляции, при комиссионном обследовании был составлен акт от 18.01.2012, в котором замечания сняты ввиду непредусмотренных проектно-сметной документации работ. Замечания по акту от 23.04.2012 устранены актом от 26.06.2012, в котором отмечалась необходимость устранения замечаний лишь в случае внесения изменений в проектно-сметную документацию.

            Таким образом, истец не доказал обоснованности требования о взыскании неустойки в размере 2 235 000 руб. (пункт 5.1.12.).

            С учётом изложенного суд первой инстанции обоснованно не нашёл оснований для удовлетворения первоначального иска ООО «НПО «АТЛАНТ».

            Доводы жалобы истца о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о привлечении в качестве свидетеля инженера Бюджетного учреждения Омской области «Центр обслуживания учреждений в сфере здравоохранения» Дорнес В.И., которая могла пояснить технические моменты и дать оценку качеству выполненных ответчиком работ по ремонту приточно-вытяжной вентиляции в здании поликлиники, подлежат отклонению.

             В материалах дела имеется письменное ходатайство истца о допросе в качестве